INTRODUCCIÓN (Fusión)
Los tiempos modernos exigen que las Sociedades Comerciales vayan siguiendo ciertos mecanismos que les permitan adaptarse a los cambios y exigencias que les presenta un mercado cada vez más integrado y global. Tal es así, que las Sociedades Comerciales que no logran adecuarse al ritmo que les impone la competencia económica se ven, en muchos casos, obligadas a retirarse del mercado.
En tal sentido, con el fin de alcanzar un máximo de eficiencia en su producción las Sociedades Comerciales pueden adoptar distintas formulas, entre ellas están la denominada concentración empresarial (Fusión) y la desconcentración empresarial (escisión). Para poner énfasis en la primera, se dice que, se presenta como un mecanismo típico de concentración empresarial, expresado en un proceso esencialmente económico de concentración patrimonial y que se desarrolla dentro de una reestructuración empresarial.
Pero a la par podemos encontrar que el mecanismo de “fusión” ha sido reconocido aún en el Código de Comercio de 1902, es por ello que ha nuestra actual normatividad jurídica a desarrollado ampliamente las aplicaciones y formas del como utilizar esta figura jurídica.
Sin embargo, aquello que resulta muy beneficioso para las empresas, no lo es en puridad para las personas que satisfacen sus necesidades por intermedio de las empresas que utilizan estas formas de reorganización de sociedades ya que, en muchos casos se ha percibido que ha sido utilizada con la finalidad de crear enormes monopolios comerciales que perjudican a la sociedad, pues no existiría una regulación por intermedio del libre mercado.
FUSIÓN EN LAS EMPRESAS
1 Concepto de “Fusión” en la doctrina.-
Es una operación mediante la cual dos o más sociedades se reúnen a efectos de formar una sola, confundiendo a sus respectivos patrimonios e integrando a sus socios, de acuerdo a las formas previstas por la ley y, cumpliendo con los requisitos establecidos en esta. Dependiendo de la forma legal que se adopte, la fusión implicará la extinción de las sociedades participantes del proceso para formar una nueva sociedad - fusión por incorporación - o la extinción de todos menos de una, la preexistente, que absorberá a las demás - fusión por absorción-.
En el mismo sentido Rodrigo Uría acota que estamos ante una operación jurídica que afecta a dos o más sociedades, que conduce a la extinción de todas ellas y a la integración de sus respectivos socios y patrimonio en una sola sociedad ya preexistente o de nueva creación.
Gómez Purúa, advirtiendo previamente que la fusión puede entenderse tanto desde un plano económico como jurídico, define a la fusión como una institución en virtud de la cual, y mediante un procedimiento normado, de naturaleza plural se produce la unificación de dos más sociedades, que se extinguen sin previa liquidación, en una única sociedad, ya se trate de una sociedad previa que subsiste. O en su caso de una sociedad de nueva creación cuyo patrimonio y cuerpo social estará formado por los patrimonios íntegros- activo y pasivo- y por los socios de todas las sociedades intervinientes, convirtiéndose la sociedad resultante en sucesora a titulo universal de las sociedades que se extinguen.
Por su parte Joaquín Garrigues, citado por Beaumont Callirgos[1], señala que la fusión es la trasmisión del patrimonio entero de una sociedad a otra, a cambio de acciones que entrega la sociedad que recibe ese patrimonio. En la fusión hay al menos una extinción de una sociedad, que falta generalmente el proceso de liquidación.
En la doctrina española Francesco Galeano[2], señala que la fusión de dos sociedades es el fenómeno por el cual se forma una sola sociedad de dos que ya pre existen, en la que pueden existir dos formas, la constitución de una nueva sociedad o la fusión mediante incorporación en una sociedad esto se daría también en una o más sociedades. Agrega el autor que este fenómeno es muy frecuente en nuestra era, ya que la industria tiene una tendencia de concentración de sus capitales.
2 La “fusión” en la historia.-
La fusión ha existido a lo largo de la historia, dentro del sector empresarial del Perú. Tal es así que, en el Código de Comercio de 1902, estaban prescritos ciertos artículos que hacen mención a esta figura.
Citemos por ejemplo el artículo número 182 del Código de Comercio en su inciso 4, artículo 192 y artículo 193, del Título VII sobre las reglas especiales de las compañías de crédito, que a tenor literal mencionan[3]:
Artículo 182º.- Clases de operaciones
Corresponderán principalmente a la índole de estas compañías, las operaciones siguientes:
4) Practicar la fusión o transformación de toda clase de sociedades mercantiles, y encargarse de la emisión de acciones ú obligaciones de las mismas.
Artículo 192º.-Transmisión de derechos y fusión de compañías
Las compañías de ferrocarriles y demás obras públicas podrán vender, ceder y traspasar sus derechos en las respectivas empresas, y podrán también fundirse con otras análogas.
Para que estas transferencias y fusiones tengan efecto, será preciso:
1) Que lo consientan los socios por unanimidad, a menos que en los estatutos se hubieran establecido otras reglas para alterar el objeto social.
2) Que consientan asimismo todos los acreedores. Este consentimiento no será necesario, cuando la compra o la fusión se lleven a cabo sin confundir las garantías e hipotecas, y conservando los acreedores la integridad de sus respectivos derechos.
Artículo 193º.-Autorización para la transferencia y fusión de compañías
Para las transferencias y fusión de compañías a que se refiere el artículo anterior, no será necesaria autorización alguna del Gobierno, aun cuando la obra hubiere sido declarada de utilidad pública para los efectos de la expropiación; a no ser que la empresa gozaré de subvención directa del Estado, o hubiese sido concedida por una ley u otra disposición gubernativa.
De ese modo podemos ir dilucidando que, a través la normativa encargada del sector comercial se practicaba en estas figuras dentro de la actividad empresarial[4], en la cual dos de las llamadas por entonces sociedades mercantiles, decidían mediante un procedimiento jurídico unirse para crear una nueva sociedad mercantil.
3 Concepto y formas de Fusión dentro de la Ley General de Sociedades
Dentro de la normativa actual, podemos encontrar a la fusión en el Título II – Fusión, de la Ley General de Sociedad que en contraposición del antiguo Código de Comercio de 1902, sí define y clasifica a la fusión de la siguiente manera:
Artículo 344.- Concepto y formas de fusión
Por la fusión dos a más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas:
1. La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad incorporarte origina la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en bloque, y a título universal de sus patrimonios a la nueva sociedad; o,
2. La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a título universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas.
En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusión reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso.
De éste artículo se desprende un fenómeno llamado la concentración empresarial[5]. Esto sería a consecuencia del incremento de la y evolución de las sociedades que pretenden agilizar su actividad comercial, es decir para mejorar sus ingresos y ubicarse a la vanguardia de economía mundial.
Ricardo Beaumont afirma que, la concentración empresarial puede manifestarse de dos maneras, una horizontal en la que las empresas tienen a crecer y mejorar de aquella manera su productividad, por otro lado encontramos a la vertical, la cual está destinada a que se agrupen dos empresas de diferentes actividades económicas con la finalidad de establecer una cadena productiva que se logren complementar una a la otra, por otro lado a criterio de Beaumont existiría una tercera en la que, las empresas de diferentes actividades comerciales se unirían, no con la finalidad de cadenas de producción sino, para diversificar riesgos de su inversión.
Dentro de la legislación, podemos encontrar con claridad dos formas de fusión, que pueden seguir una o más sociedades:
a) La fusión por incorporación o por Constitución:
Mediante esta forma de fusión dos o más sociedades se extinguen a fin de constituir una nueva sociedad, la cual será titular de los patrimonios integrados de las anteriores. Como consecuencia de fusión por incorporación, los socios de las sociedades extinguidas pasan a ser socios de la sociedad que se constituye al efecto.
De acuerdo con Enrique Elías la fusión por incorporación reúne las siguientes características[6]:
i) La reunión de los patrimonios integrales de dos o más sociedades con el objeto de formar unos solo.
ii) La transmisión de los patrimonios se realiza para constituir, o incorporar, una nueva sociedad, que los recibe.
iii) Se extingue la personalidad jurídica de todas las sociedades incorporadas.
iv) El traspaso de los patrimonios de las sociedades que se extinguen se realiza en bloque, a titulo universal, pues cada uno es un conjunto integral y único de activos y pasivos.
v) Los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen reciben, a cambio de las que tenían en estas, acciones o participaciones de la nueva sociedad incorporante, salvo los casos de excepción.
b) Fusión por Absorción:
En este caso, una o más sociedades se extinguen para ser absorbidas por otra sociedad preexistente, la cual asume el patrimonio de las anteriores, de tal manera que los socios de las sociedades extinguidas pasan a ser socios de la absorbente.
Siguiendo a Enrique Elías, podemos mencionar que esta forma de fusión tiene las siguientes características:
i) Absorción por parte de una sociedad (Absorbente) de los patrimonios de integrales de otra u otras sociedades (absorbidas), con el fin de formar uno solo.
ii) Extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas.
iii) El traspaso de los patrimonios de la sociedad o sociedades absorbidas se realiza en bloque, a titulo universal, pues cada uno es un conjunto integral y único de activos y pasivos.
vi) Los socios o accionistas de la sociedad o sociedades absorbidas, a cambio de las que tenían en estas, acciones o participaciones de la sociedad absorbente, salvo los casos de excepción.
Debemos resaltar que la nueva Ley General de Sociedades ha introducido un cambio en la denominación de las formas de fusión, sustituyendo los términos “constitución” e ” incorporación”, a los que hacía referencia la Antigua Ley General de Sociedades, por los de “incorporación” y “absorción” respectivamente. Esto es, lo que en la legislación anterior era conocido como “fusión por incorporación” ahora es denominado “fusión por absorción” y lo que era llamado “fusión por constitución” es llamado hoy “fusión por incorporación”[7].
4 Características principales del proceso de “Fusión”
Si bien es cierto que actualmente la doctrina no se hace problemas respecto al concepto de fusión, si podemos encontrar ciertas discrepancias al momento de la enumeración de lo que la doctrina conoce como elementos o caracteres esenciales de la fusión.
En opinión de Jesús Rubio, son tres los elementos fundamentales que caracterizan a la fusión[8]:
i) La disolución al menos de una sociedad.
ii) La transmisión en bloque de los patrimonios a la sociedad fusionante (sucesión universal).
iii) El paso directo de los socios de las fusionadas a la fusionante.
Para Otaegui[9], en cambio, la fusión presenta cinco características esenciales que la diferencian de otros procedimientos que pueden conducir a resultados parecidos. Estas notas esenciales son:
i) La unificación de varias sociedades sujetos de derecho en virtud de un convenio celebrado por las mismas, con la particularidad de que los efectos del compromiso no se producen exclusivamente entre las sociedades contratantes, sino que también se extienden a los socios de las mismas, proyectándose además sobre los terceros acreedores de las sociedades.
ii) La agrupación de los socios de todas las sociedades fusionantes en la sociedad fusionada.
iii) La disolución de las sociedades fusionantes en la consolidación y de todas las sociedades absorbidas en la absorción.
iv) La ausencia de liquidación.
v) La transmisión total y a titulo universal de los patrimonios de las sociedades disueltas a la sociedad fusionada.
Sin dejar de lado la doctrina nacional, Enrique Elías al referirse a las características de la fusión, identifica cinco esenciales, que a saber son:
i) La transmisión a titulo universal y en bloque de los patrimonios de las personas jurídicas que se extinguen.
ii) La creación, derivada, de la fusión, de un organismo social que, en su conjunto resultante es, enteramente nuevo, como forma acabada del vínculo entre las sociedades que participan en la fusión.
iii) La extinción de la personalidad jurídica de las sociedades absorbidas o incorporadas.
iv) La compenetración o agrupación de los socios y las relaciones jurídicas de todas las sociedades que intervienen en la fusión.
v) La variación de la cifra del capital de la sociedad absorbente o incorporante.
Hernández Gazzo, por su parte, considera que la fusión presenta cuatro aspectos esenciales[10].
i) Una unión entre sociedades (pues toda fusión supone la unión de dos o más sociedades, ya sea una unión por incorporación o una por constitución).
ii) Unión de patrimonios (en la medida que los patrimonios de las sociedades intervinientes se unen, dando como resultado un patrimonio nuevo integrado).
iii) Unión de socios (dado que los socios de las sociedades que se extinguen se unen con los socios de la sociedad incorporante o se unen para formar el capital de la sociedad recién constituida, salvo pacto en contrario o ejercicio del derecho de separación por parte de los socios).
iv) Extinción de sociedades (porque por lo menos una sociedad deja de existir en una fusión por incorporación y dos en una fusión por constitución, es decir, toda fusión acarrea necesariamente una extinción de sociedades).
Si bien es cierto que los autores citados líneas arriba difieren respecto al número de elementos esenciales que atribuyen a la fusión, señalan básicamente cuatro caracteres, que pasamos a señalar:
4.1 Unión de Sociedades:
Teniendo en cuenta la naturaleza de la figura, esta primera característica resulta de más obvia: la fusión consiste básicamente en una forma de concentración empresarial que se realiza mediante la unión de dos o más sociedades en una sola, bajo cualquiera de las dos modalidades establecidas en la LGS.[11]
Ciertamente en el caso de la fusión por incorporación podemos hablar de la creación de de una nueva sociedad totalmente distinta de las que se extinguieron precisamente para constituir un único ente social que agrupe sus patrimonios; sin embargo, no sucede lo mismo en el supuesto de la fusión por absorción, en la cual una de las sociedades intervinientes en el proceso no se extingue, sino que por el contrario, conserva su personalidad jurídica para recibir el patrimonio que le transfieren las sociedades extinguidas. En este caso, se puede considerar que no nos encontramos frente a un organismo social nuevo, sino que más bien se trata de un ente que ha modificado claramente su estructura interna y tal vez externa, para dar lugar a una serie de relaciones nuevas surgidas de la transferencia patrimonial.
4.2 Transmisión de los Patrimonios en bloque y a Titulo Universal de las Sociedades que se Extinguen:
Una de las características esenciales de la fusión consiste en la transferencia patrimonial que se produce como consecuencia de la reunión de dos o más sociedades en una sola. En efecto, si las sociedades comerciales incorporadas o absorbidas se extinguen para formar parte de otra sociedad, la consecuencia lógica derivada de esta operación es que el patrimonio de dichas sociedades, es decir el integro de sus activos y pasivos, pase a formar parte del patrimonio de la sociedad comercial incorporante o absorbente, según sea el caso. En consecuencia, se puede afirmar que la transmisión del patrimonio de las sociedades que se extinguen a la fusionada, es un requisito intrínseco de la fusión. Dicha transmisión, de acuerdo al artículo 344 de la LG, se produce en bloque y a titulo universal, tanto en la fusión por incorporación como en la fusión por absorción.
En un proceso de fusión, no existe la necesidad de que la sociedad que se extingue se liquide a efectos de que su patrimonio social sea transferido a terceros, puesto que el integro de sus activos y pasivos va a pasar a formar parte de la sociedad fusionada. Es decir, el acuerdo de fusión implica que todos los derechos y obligaciones que mantienen las sociedades incorporadas o absorbidas se transfieran a las sociedades incorporantes o absorbentes, según sea el caso, de forma automática, y sin que se requiera de actos o contratos adicionales al acuerdo de fusión.
4.3 Extinción de las sociedades incorporadas o absorbidas y ausencia de liquidación:
La extinción de las sociedades que son absorbidas o incorporadas a propósito de la fusión es una característica que diferencia esta figura de otras formas de concentración empresarial. Mientras en la fusión por incorporación hay tantas extinciones como sociedades se fusionan, en la fusión por absorción hay siempre una sociedad que no se extingue y que va a mantener su personalidad jurídica como consecuencia de la fusión.
Un sector de la doctrina trata de explicar el extremo de la expresión “disolución sin liquidación señalando que esta e realidad alude a la disolución como trámite inicial e inexcusable de la extinción” porque en realidad las sociedades que se fusionan deben quedar extinguidas y la disolución no significa sino aquella situación en la que se encuentra una sociedad cuando en principio, si bien solo en principio, está destinada a extinguirse y en vista de ello suspende su actividad productiva y se dedica a liquidar sus negocios con el fin de repartir entre los socios el posible activo resultante. Pero estas operaciones pueden revocarse para volver al ejercicio normal de la empresa. Mientras la fusión no solo excluye normalmente la liquidación, sino provoca un tipo peculiar de división que se traduce en la adjudicación entre los socios de las sociedades fusionadas de participaciones en la fusionante.
Por lo tanto, si se hablara de “disolución sin liquidación” admitiríamos la existencia de una causa inmediata de extinción que daría lugar a un periodo intermedio de liquidación que conduciría, como consecuencia de un proceso- el proceso extintivo- a la desaparición de la sociedad, es decir, as u extinción definitiva. Si nos referimos a la extinción en sentido estricto, por el contrario estaríamos afirmando que la desaparición de la sociedad fusionada o absorbida se produce automáticamente como consecuencia de la realización de la fusión, por mandato expreso de la ley, y sin necesidad de una disolución y liquidación previas.
4.4 Agrupación de los socios de las sociedades intervinientes en una única sociedad resultante de la fusión.
Otra característica presente en la fusión y de suma importancia es la agrupación de los accionistas o socios de las sociedades intervinientes en la sociedad resultante, mediante la entrega de acciones o participaciones a los accionistas o socios de las sociedades que se extinguen por fusión.
En efecto, simultáneamente a la transmisión patrimonial universal y en bloque y la extinción de una o más sociedades, la fusión determina que los socios de estas personas jurídicas se conviertan en socios de la sociedad incorporante o absorbente.
5 El acuerdo de fusión
a) Órgano competente.
Luego de elaborado y aprobado el proyecto de fusión por los directorios de las sociedades participantes-o por los que se encargan de la administración de la sociedad en caso de sociedades sin directorio-, corresponde a la aprobación de dicho proyecto- o su modificación- al órgano supremo de cada una de las sociedades participantes de la fusión.
b) Convocatoria
El art.349 de la LGS establece que la convocatoria a la junta general o asamblea de las sociedades a cuya consideración a de someterse el proyecto de fusión, debe efectuarse mediante aviso publicado por cada sociedad participante con no menos de diez días de anticipación a la fecha de la celebración de la junta o asamblea.
Por otro lado, el artículo 350 de la LGS regula el derecho de información que tienen los socios, accionistas, obligacionistas y de mas titulares de derechos de crédito o títulos especiales, en acto precio al acuerdo de fusión así el referido articulo establece que desde la publicación del aviso de convocatoria, cada sociedad debe poner a disposición de las personas mencionadas en el párrafo anterior los siguientes documentos:
a) El proyecto de fusión.
b) Estados financieros auditados del último ejercicio de las sociedades participantes. En el caso de las sociedades que se constituyeron en el mismo ejercicio en que se acuerda la fusión, se exige la presentación de un balance auditado al último día del mes previo al de la aprobación del proyecto de fusión.
c) El proyecto del pacto social y estatuto de la sociedad incorporante o las modificaciones al de la sociedad absorbente.
d) La relación de los principales accionistas, directores y administradores de las sociedades intervinientes.
c) Requisitos para adoptar el acuerdo de “Fusión”
La Ley General de Sociedades en su artículo 345, establece una serie de requisitos para poder utilizar esta figura en las sociedades comerciales “…se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificación de su pacto social y estatuto. No se requiere acordar la disolución y no se liquida la sociedad o sociedades que se extinguen por la fusión.”
De aquel párrafo citado se desprende que al momento de realizar una fusión, se tiene que tener presente la revisión del estatuto de cada sociedad participante, ya que establece que se tiene que regir según su propia normatividad.
Según Ricardo Beaumont[12] el segundo párrafo es el más importante pues precisa que no se requiere acordar la disolución y que no se liquida el patrimonio de la sociedad o sociedades que se extinguen; o sea, que hay extinción sin disolución ni liquidación. Y esto es totalmente correcto, aunque pueda llamar la atención, pues los artículos 345 y 356 de la antigua Ley General de Sociedades hacían mención expresa en la que consideraba en la fusión la necesaria obligación que las empresas que utilizarían esta figura, debían de disolverse y aquel acto constar en escritura pública.
d) Requisitos Para La Adopción Del Acuerdo
Dada la trascendencia de la fusión en la vida de las sociedades participantes, la mayoría de las liquidaciones – incluyendo la nuestra – coinciden en el que el acuerdo de fusión debe ser adoptado debe ser adoptado con los mismos requisitos establecidos en la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificación de su pacto social y de su estatuto.
Esta regla es aplicable a todos los tipos societarios que se encuentran inmersos en un proceso de fusión. Por lo tanto, lo primero que uno debe preguntarse antes de adoptar el acuerdo de fusión es cuales son los requisitos que por ley y estatuto se exigen para acordar la modificación del estatuto de cada una de las sociedades participantes, que son dichos requisitos necesarios para adoptar válidamente el acuerdo.
Así por ejemplo, en el caso de la sociedad anónima, el acuerdo de fusión deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 198 de la LGS para la modificación de estatutos, a saber:
I) La convocatoria a la junta deberá ser clara y precisa y contener todos los asuntos que se vayan a tratar en la junta, salvo que se trate de una junta universal en cuyo caso no se requerirá de convocatoria alguna.
II) Por tratarse de un asunto calificado, será necesaria en primera convocatoria, cuando menos, la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a boto y, en segunda convocatoria cuando menos los tres quintos de las acciones suscritas con derecho a voto; y.
III) En acuerdo deberá adoptarse con la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a boto de la sociedad. Cabe precisar que el estatuto de la sociedad podría contemplar requisitos adicionales a los previstos en el artículo 198 y, en el caso del quórum y mayorías exigir montos superiores a los señalados, pero nunca inferiores.
e) Contenido del acuerdo.
En cuanto al contenido del acuerdo de fusión, cabe citar los dispuesto por el primer párrafo del artículo 351 de la LGS que establece lo siguiente:
“La junta general o asamblea de cada una de las sociedades participantes aprueba el proyecto de fusión con las modificaciones que expresamente se acuerden y fija una fecha común de entrada en vigencia de la fusión”
De conformidad con lo dispuesto por el citado artículo, el acuerdo de fusión deberá necesariamente pronunciarse sobre:
I. La aprobación del acuerdo de fusión; y:
II. La fecha en común de entrada en vigencia.
6 El proyecto de fusión:
a) Concepto: Documento que contiene el resultado de las negociaciones sostenidas por los administradores de las sociedades intervinientes, que evalúan las ventajas e implicancias de una unión de esta magnitud, así como los diversos aspectos comerciales, que esta comprende y que determina el alcance del acuerdo que adoptaran las sociedades participantes del proceso.[13]
De esta forma el proyecto representa, en un primer momento, una fusión preparatoria del acuerdo de fusión- en tanto pretende facilitar a los socios un conocimiento adecuado y oportuno de los aspectos y principales características de la operación, así como sus consecuencias.
b) Características
· Constituye un documento preliminar que será sometido a las juntas o asambleas de las sociedades intervinientes en el proceso de fusión y contiene los principales aspectos que deberá tener el acuerdo.
· No posee un carácter vinculante, es decir, no determina el nacimiento de obligación alguna por parte de las sociedades que participan en las negociaciones ni implica la necesaria aprobación del documento por parte de la junta o asamblea.
· Es susceptible de ser modificado por las juntas generales o asambleas en la medida que constituye un documento que, por su naturaleza preparatoria está sujeto a evaluación por parte de los socios. A este respecto el Articulo 346 de la LGS prescribe que el directorio de cada una de las sociedades intervinientes en la fusión será el órgano encargado de la aprobación del texto del proyecto de fusión, mientras que en las sociedades que no cuentan con directorio, dicho documento deberá ser aprobado por las personas encargadas de la administración[14]. En ambos casos el acuerdo debe adoptarse por mayoría absoluta.
c) Contenido del proyecto de fusión
A continuación haremos referencia a los aspectos que deben contemplarse en el proyecto de fusión (artículo 347 de la LGS):
c.1.La denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción en el ejercicio de las sociedades participantes.
c.2.La forma de fusión: El proyecto debe especificar si la fusión será por incorporación o por absorción.
c.3.La explicación del proyecto de fusión, sus principales aspectos jurídicos y económicos y los criterios de valorización empleados para la determinación de la relación de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusión.
c.4.El número y clase de las acciones o participaciones que la sociedad incorporante o absorbente debe emitir o entregar y, en su caso, la variación del monto del capital de esta última.
c.5.Las compensaciones complementarias, si fuera necesario, siempre y cuando no sean excepcionales y no sustituyan a las primeras.
c.6.El procedimiento para el canje de títulos, si fuera el caso.
c.7.La fecha prevista para su entrada en vigencia.
c.8.Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones o participaciones.
c.9.Los informes legales, económicos o contables contratados por las sociedades participantes, si los hubiere.
c.10.Las modalidades a las que la fusión queda sujeta, si fuera el caso.
c.11.Cualquier otra información o referencia que los directores o administradores consideren pertinente consignar.
d) La Aprobación Del Proyecto De Fusión
El artículo 351 de la Ley General de Sociedades establece que la junta general o asamblea de “Cada una de la sociedades participantes” debe aprobar el proyecto de fusión y bien resulta lógico y acertado que se exija que cada una de las sociedad participantes se pronuncie sobre la aprobación del proyecto de fusión – pues no seria posible que solamente la sociedad absorbente o la sociedad incorporante aprueben el proyecto de fusión, sin que este haya sido también aprobado por las sociedades que se extinguen con motivo de la fusión – creemos que lo propio hubiera sido que el articulo bajo comentario estableciera, en forma previa a la referencia sobre la aprobación del proyecto de fusión, que cada una de las sociedades participantes debe “ Adoptar el acuerdo de fusión”, pues el contenido esencial del acuerdo es la aprobación o no de la fusión.
Así mismo, cave advertir que el acto jurídicamente vinculante es el acuerdo de fusión, adoptado por las juntas generales o asambleas participantes de la fusión, y no el proyecto de fusión elaborado y aprobado por los directorios o administradores de las sociedades intervinientes.
e) La Fecha de Entrada en Vigencia
Algunos sostenían que la fecha de entrada en vigencia de la fusión debía corresponder a la fecha del acuerdo de fusión, para otros debía ser la fecha que se indicara en el acuerdo, otros se inclinaban por la fecha de otorgamiento de la escritura publica de la fusión y una gran parte – de manera conservadora ante el vacio legal – atribuía la entrada en vigencia de la fusión a la fecha de la inscripción de la fusión de los Registros Públicos.
El artículo 353 de la LGS establece expresamente que “la fusión entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusión”.
f) Publicación del Acuerdo de Fusión
De conformidad con los establecido en el artículo 355 de la LGS, cada uno de los acuerdos adoptados por las juntas o asambleas de la sociedades participantes debe ser publicado tres veces, con intervalo de 5 días entre cada aviso. Dichos avisos podrán ser publicados de forma independiente o conjunta por las sociedades participantes.
g) Escritura Pública de Fusión
La escritura pública de fusión debe ser otorgada una vez vencido el plazo de 30 días, contado a partir de la fecha de publicación del último aviso, si no hubo oposición al acuerdo. Si, por el contrario, se presento oposición al acuerdo y esta fue notificada por el acreedor dentro del plazo mencionado en el párrafo precedente, la escritura se deberá otorgar una vez levantada la oposición o concluido el proceso judicial que declare infundada la oposición.
En cuanto al contenido de la escritura de fusión debemos remitirnos al artículo 358 de la LGS, el cual establece los documentos e información que debe contener dicho documento público, a saber:
I. Los acuerdos de las juntas o asambleas de las sociedades participantes.
II. La fecha de entrada en vigencia de la fusión.
III. La constancia de publicación de los avisos del acuerdo de fusión, dejando libertad a las sociedades para incorporar los demás pactos que estimen pertinentes.
7 Protección de Socios y Acreedores.-
Si bien la fusión puede conllevar una serie de ventajas y beneficios que ya hemos mencionado, también puede constituirse como un acuerdo que perjudique directa o indirectamente los intereses de los socios que no se encuentran de acuerdo con la concentración empresarial que se propone o de terceros que puedan ver afectada la seguridad de sus créditos frente a la sociedad que pretende fusionarse.
El derecho de separación previsto en el artículo 200 que nos remite el artículo 356 de la Ley General de Sociedades, constituye uno de los mecanismos previstos para tratar de salvaguardar los intereses de los socios minoritarios frente a aquellos acuerdos que, adoptados por la mayoría dominante, originen cambios excepcionales en la estructura de la sociedad o en el desarrollo de sus actividades.
De otro lado, también puede suceder que alguno de los acreedores de la sociedad considere que una fusión entre esta y otra persona jurídica puede perjudicar su crédito. Teniendo en cuenta lo mencionado, el artículo 359 de la LGS establece el derecho de oposición de los acreedores a la fusión, como un mecanismo que busca atenuar los riesgos financieros que acarrea este tipo de cuerdos.
Señala Rubio al respecto que “todo cambio de deudor significa una modificación en las garantías del acreedor y, en consecuencia un posible riesgo para la seguridad de sus crédito”.
La publicidad del acuerdo de fusión, por tanto, juega un rol fundamental en la tutela de los acreedores de la sociedad que pretenda fusionarse, al activar la posibilidad de ejercicio del derecho de oposición. Es el artículo 219 previsto generalmente para los casos de reducción de capital, el que por remisión expresa regula las condiciones para formular la referida oposición a la ejecución del acuerdo de fusión.
A fin de que el derecho de oposición no sea empleado como un mecanismo de entorpecimiento del proceso de reorganización, el articulo 360 (LGS) establece la posibilidad de que el juez sancione la oposición promovida de MALA FE o con notoria FALTA DE FUNDAMENTO, imponiendo al acreedor demandante una penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto, así como el pago de una indemnización por daños perjuicios ocasionados a la sociedad.
8 Problemas que puede implicar la fusión.-
Si bien es cierto que la normativa nacional prescribe tan sólo dos tipos de fusión, por absorción e incorporación, existen también operaciones muy similares que nos podrían hacer un enredo a la hora de conceptualizar jurídicamente la figura de la fusión.[15]
Existe en la realidad la fusión - venta en virtud de la cual una sociedad adquiere todo el patrimonio de otra que recibe en pago las acciones integrantes de la sociedad que adquiere, luego la transferente se disuelve y en la liquidación, adjudica a sus socios las acciones de la sociedad adquiriente. Ello significa que si bien hay una unificación patrimonial y la de los socios, no hay una fusión propiamente dicha pues la trasmisión universal no se da a título universal sino, individual.
Un segundo caso es la denominada compra de capa dónde, una sociedad adquiere la totalidad de acciones de ésta, quienes a su vez reciben en pago acciones de la sociedad adquiriente, produciéndose a posteriori la disolución de la sociedad cuya acciones fueron adquiridas. Se diferencia de la fusión en que falta el convenio el convenio entre las sociedades, la trasmisión universal en bloque y además la enajenación de acciones es privativa de cada socio y no está sujeta la decisión de la mayoría.
En último caso, la constitución de un holding, mediante el traspaso de las acciones de las sociedades fundadoras acciones del holding. Se diferencia de la fusión en que, a pesar de la unificación de socios, falta la característica de la extinción de las sociedades fundadoras y la transferencia a título universal de su patrimonio.
Los tiempos modernos exigen que las Sociedades Comerciales vayan siguiendo ciertos mecanismos que les permitan adaptarse a los cambios y exigencias que les presenta un mercado cada vez más integrado y global. Tal es así, que las Sociedades Comerciales que no logran adecuarse al ritmo que les impone la competencia económica se ven, en muchos casos, obligadas a retirarse del mercado.
En tal sentido, con el fin de alcanzar un máximo de eficiencia en su producción las Sociedades Comerciales pueden adoptar distintas formulas, entre ellas están la denominada concentración empresarial (Fusión) y la desconcentración empresarial (escisión). Para poner énfasis en la primera, se dice que, se presenta como un mecanismo típico de concentración empresarial, expresado en un proceso esencialmente económico de concentración patrimonial y que se desarrolla dentro de una reestructuración empresarial.
Pero a la par podemos encontrar que el mecanismo de “fusión” ha sido reconocido aún en el Código de Comercio de 1902, es por ello que ha nuestra actual normatividad jurídica a desarrollado ampliamente las aplicaciones y formas del como utilizar esta figura jurídica.
Sin embargo, aquello que resulta muy beneficioso para las empresas, no lo es en puridad para las personas que satisfacen sus necesidades por intermedio de las empresas que utilizan estas formas de reorganización de sociedades ya que, en muchos casos se ha percibido que ha sido utilizada con la finalidad de crear enormes monopolios comerciales que perjudican a la sociedad, pues no existiría una regulación por intermedio del libre mercado.
FUSIÓN EN LAS EMPRESAS
1 Concepto de “Fusión” en la doctrina.-
Es una operación mediante la cual dos o más sociedades se reúnen a efectos de formar una sola, confundiendo a sus respectivos patrimonios e integrando a sus socios, de acuerdo a las formas previstas por la ley y, cumpliendo con los requisitos establecidos en esta. Dependiendo de la forma legal que se adopte, la fusión implicará la extinción de las sociedades participantes del proceso para formar una nueva sociedad - fusión por incorporación - o la extinción de todos menos de una, la preexistente, que absorberá a las demás - fusión por absorción-.
En el mismo sentido Rodrigo Uría acota que estamos ante una operación jurídica que afecta a dos o más sociedades, que conduce a la extinción de todas ellas y a la integración de sus respectivos socios y patrimonio en una sola sociedad ya preexistente o de nueva creación.
Gómez Purúa, advirtiendo previamente que la fusión puede entenderse tanto desde un plano económico como jurídico, define a la fusión como una institución en virtud de la cual, y mediante un procedimiento normado, de naturaleza plural se produce la unificación de dos más sociedades, que se extinguen sin previa liquidación, en una única sociedad, ya se trate de una sociedad previa que subsiste. O en su caso de una sociedad de nueva creación cuyo patrimonio y cuerpo social estará formado por los patrimonios íntegros- activo y pasivo- y por los socios de todas las sociedades intervinientes, convirtiéndose la sociedad resultante en sucesora a titulo universal de las sociedades que se extinguen.
Por su parte Joaquín Garrigues, citado por Beaumont Callirgos[1], señala que la fusión es la trasmisión del patrimonio entero de una sociedad a otra, a cambio de acciones que entrega la sociedad que recibe ese patrimonio. En la fusión hay al menos una extinción de una sociedad, que falta generalmente el proceso de liquidación.
En la doctrina española Francesco Galeano[2], señala que la fusión de dos sociedades es el fenómeno por el cual se forma una sola sociedad de dos que ya pre existen, en la que pueden existir dos formas, la constitución de una nueva sociedad o la fusión mediante incorporación en una sociedad esto se daría también en una o más sociedades. Agrega el autor que este fenómeno es muy frecuente en nuestra era, ya que la industria tiene una tendencia de concentración de sus capitales.
2 La “fusión” en la historia.-
La fusión ha existido a lo largo de la historia, dentro del sector empresarial del Perú. Tal es así que, en el Código de Comercio de 1902, estaban prescritos ciertos artículos que hacen mención a esta figura.
Citemos por ejemplo el artículo número 182 del Código de Comercio en su inciso 4, artículo 192 y artículo 193, del Título VII sobre las reglas especiales de las compañías de crédito, que a tenor literal mencionan[3]:
Artículo 182º.- Clases de operaciones
Corresponderán principalmente a la índole de estas compañías, las operaciones siguientes:
4) Practicar la fusión o transformación de toda clase de sociedades mercantiles, y encargarse de la emisión de acciones ú obligaciones de las mismas.
Artículo 192º.-Transmisión de derechos y fusión de compañías
Las compañías de ferrocarriles y demás obras públicas podrán vender, ceder y traspasar sus derechos en las respectivas empresas, y podrán también fundirse con otras análogas.
Para que estas transferencias y fusiones tengan efecto, será preciso:
1) Que lo consientan los socios por unanimidad, a menos que en los estatutos se hubieran establecido otras reglas para alterar el objeto social.
2) Que consientan asimismo todos los acreedores. Este consentimiento no será necesario, cuando la compra o la fusión se lleven a cabo sin confundir las garantías e hipotecas, y conservando los acreedores la integridad de sus respectivos derechos.
Artículo 193º.-Autorización para la transferencia y fusión de compañías
Para las transferencias y fusión de compañías a que se refiere el artículo anterior, no será necesaria autorización alguna del Gobierno, aun cuando la obra hubiere sido declarada de utilidad pública para los efectos de la expropiación; a no ser que la empresa gozaré de subvención directa del Estado, o hubiese sido concedida por una ley u otra disposición gubernativa.
De ese modo podemos ir dilucidando que, a través la normativa encargada del sector comercial se practicaba en estas figuras dentro de la actividad empresarial[4], en la cual dos de las llamadas por entonces sociedades mercantiles, decidían mediante un procedimiento jurídico unirse para crear una nueva sociedad mercantil.
3 Concepto y formas de Fusión dentro de la Ley General de Sociedades
Dentro de la normativa actual, podemos encontrar a la fusión en el Título II – Fusión, de la Ley General de Sociedad que en contraposición del antiguo Código de Comercio de 1902, sí define y clasifica a la fusión de la siguiente manera:
Artículo 344.- Concepto y formas de fusión
Por la fusión dos a más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas:
1. La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad incorporarte origina la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en bloque, y a título universal de sus patrimonios a la nueva sociedad; o,
2. La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a título universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas.
En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusión reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso.
De éste artículo se desprende un fenómeno llamado la concentración empresarial[5]. Esto sería a consecuencia del incremento de la y evolución de las sociedades que pretenden agilizar su actividad comercial, es decir para mejorar sus ingresos y ubicarse a la vanguardia de economía mundial.
Ricardo Beaumont afirma que, la concentración empresarial puede manifestarse de dos maneras, una horizontal en la que las empresas tienen a crecer y mejorar de aquella manera su productividad, por otro lado encontramos a la vertical, la cual está destinada a que se agrupen dos empresas de diferentes actividades económicas con la finalidad de establecer una cadena productiva que se logren complementar una a la otra, por otro lado a criterio de Beaumont existiría una tercera en la que, las empresas de diferentes actividades comerciales se unirían, no con la finalidad de cadenas de producción sino, para diversificar riesgos de su inversión.
Dentro de la legislación, podemos encontrar con claridad dos formas de fusión, que pueden seguir una o más sociedades:
a) La fusión por incorporación o por Constitución:
Mediante esta forma de fusión dos o más sociedades se extinguen a fin de constituir una nueva sociedad, la cual será titular de los patrimonios integrados de las anteriores. Como consecuencia de fusión por incorporación, los socios de las sociedades extinguidas pasan a ser socios de la sociedad que se constituye al efecto.
De acuerdo con Enrique Elías la fusión por incorporación reúne las siguientes características[6]:
i) La reunión de los patrimonios integrales de dos o más sociedades con el objeto de formar unos solo.
ii) La transmisión de los patrimonios se realiza para constituir, o incorporar, una nueva sociedad, que los recibe.
iii) Se extingue la personalidad jurídica de todas las sociedades incorporadas.
iv) El traspaso de los patrimonios de las sociedades que se extinguen se realiza en bloque, a titulo universal, pues cada uno es un conjunto integral y único de activos y pasivos.
v) Los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen reciben, a cambio de las que tenían en estas, acciones o participaciones de la nueva sociedad incorporante, salvo los casos de excepción.
b) Fusión por Absorción:
En este caso, una o más sociedades se extinguen para ser absorbidas por otra sociedad preexistente, la cual asume el patrimonio de las anteriores, de tal manera que los socios de las sociedades extinguidas pasan a ser socios de la absorbente.
Siguiendo a Enrique Elías, podemos mencionar que esta forma de fusión tiene las siguientes características:
i) Absorción por parte de una sociedad (Absorbente) de los patrimonios de integrales de otra u otras sociedades (absorbidas), con el fin de formar uno solo.
ii) Extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas.
iii) El traspaso de los patrimonios de la sociedad o sociedades absorbidas se realiza en bloque, a titulo universal, pues cada uno es un conjunto integral y único de activos y pasivos.
vi) Los socios o accionistas de la sociedad o sociedades absorbidas, a cambio de las que tenían en estas, acciones o participaciones de la sociedad absorbente, salvo los casos de excepción.
Debemos resaltar que la nueva Ley General de Sociedades ha introducido un cambio en la denominación de las formas de fusión, sustituyendo los términos “constitución” e ” incorporación”, a los que hacía referencia la Antigua Ley General de Sociedades, por los de “incorporación” y “absorción” respectivamente. Esto es, lo que en la legislación anterior era conocido como “fusión por incorporación” ahora es denominado “fusión por absorción” y lo que era llamado “fusión por constitución” es llamado hoy “fusión por incorporación”[7].
4 Características principales del proceso de “Fusión”
Si bien es cierto que actualmente la doctrina no se hace problemas respecto al concepto de fusión, si podemos encontrar ciertas discrepancias al momento de la enumeración de lo que la doctrina conoce como elementos o caracteres esenciales de la fusión.
En opinión de Jesús Rubio, son tres los elementos fundamentales que caracterizan a la fusión[8]:
i) La disolución al menos de una sociedad.
ii) La transmisión en bloque de los patrimonios a la sociedad fusionante (sucesión universal).
iii) El paso directo de los socios de las fusionadas a la fusionante.
Para Otaegui[9], en cambio, la fusión presenta cinco características esenciales que la diferencian de otros procedimientos que pueden conducir a resultados parecidos. Estas notas esenciales son:
i) La unificación de varias sociedades sujetos de derecho en virtud de un convenio celebrado por las mismas, con la particularidad de que los efectos del compromiso no se producen exclusivamente entre las sociedades contratantes, sino que también se extienden a los socios de las mismas, proyectándose además sobre los terceros acreedores de las sociedades.
ii) La agrupación de los socios de todas las sociedades fusionantes en la sociedad fusionada.
iii) La disolución de las sociedades fusionantes en la consolidación y de todas las sociedades absorbidas en la absorción.
iv) La ausencia de liquidación.
v) La transmisión total y a titulo universal de los patrimonios de las sociedades disueltas a la sociedad fusionada.
Sin dejar de lado la doctrina nacional, Enrique Elías al referirse a las características de la fusión, identifica cinco esenciales, que a saber son:
i) La transmisión a titulo universal y en bloque de los patrimonios de las personas jurídicas que se extinguen.
ii) La creación, derivada, de la fusión, de un organismo social que, en su conjunto resultante es, enteramente nuevo, como forma acabada del vínculo entre las sociedades que participan en la fusión.
iii) La extinción de la personalidad jurídica de las sociedades absorbidas o incorporadas.
iv) La compenetración o agrupación de los socios y las relaciones jurídicas de todas las sociedades que intervienen en la fusión.
v) La variación de la cifra del capital de la sociedad absorbente o incorporante.
Hernández Gazzo, por su parte, considera que la fusión presenta cuatro aspectos esenciales[10].
i) Una unión entre sociedades (pues toda fusión supone la unión de dos o más sociedades, ya sea una unión por incorporación o una por constitución).
ii) Unión de patrimonios (en la medida que los patrimonios de las sociedades intervinientes se unen, dando como resultado un patrimonio nuevo integrado).
iii) Unión de socios (dado que los socios de las sociedades que se extinguen se unen con los socios de la sociedad incorporante o se unen para formar el capital de la sociedad recién constituida, salvo pacto en contrario o ejercicio del derecho de separación por parte de los socios).
iv) Extinción de sociedades (porque por lo menos una sociedad deja de existir en una fusión por incorporación y dos en una fusión por constitución, es decir, toda fusión acarrea necesariamente una extinción de sociedades).
Si bien es cierto que los autores citados líneas arriba difieren respecto al número de elementos esenciales que atribuyen a la fusión, señalan básicamente cuatro caracteres, que pasamos a señalar:
4.1 Unión de Sociedades:
Teniendo en cuenta la naturaleza de la figura, esta primera característica resulta de más obvia: la fusión consiste básicamente en una forma de concentración empresarial que se realiza mediante la unión de dos o más sociedades en una sola, bajo cualquiera de las dos modalidades establecidas en la LGS.[11]
Ciertamente en el caso de la fusión por incorporación podemos hablar de la creación de de una nueva sociedad totalmente distinta de las que se extinguieron precisamente para constituir un único ente social que agrupe sus patrimonios; sin embargo, no sucede lo mismo en el supuesto de la fusión por absorción, en la cual una de las sociedades intervinientes en el proceso no se extingue, sino que por el contrario, conserva su personalidad jurídica para recibir el patrimonio que le transfieren las sociedades extinguidas. En este caso, se puede considerar que no nos encontramos frente a un organismo social nuevo, sino que más bien se trata de un ente que ha modificado claramente su estructura interna y tal vez externa, para dar lugar a una serie de relaciones nuevas surgidas de la transferencia patrimonial.
4.2 Transmisión de los Patrimonios en bloque y a Titulo Universal de las Sociedades que se Extinguen:
Una de las características esenciales de la fusión consiste en la transferencia patrimonial que se produce como consecuencia de la reunión de dos o más sociedades en una sola. En efecto, si las sociedades comerciales incorporadas o absorbidas se extinguen para formar parte de otra sociedad, la consecuencia lógica derivada de esta operación es que el patrimonio de dichas sociedades, es decir el integro de sus activos y pasivos, pase a formar parte del patrimonio de la sociedad comercial incorporante o absorbente, según sea el caso. En consecuencia, se puede afirmar que la transmisión del patrimonio de las sociedades que se extinguen a la fusionada, es un requisito intrínseco de la fusión. Dicha transmisión, de acuerdo al artículo 344 de la LG, se produce en bloque y a titulo universal, tanto en la fusión por incorporación como en la fusión por absorción.
En un proceso de fusión, no existe la necesidad de que la sociedad que se extingue se liquide a efectos de que su patrimonio social sea transferido a terceros, puesto que el integro de sus activos y pasivos va a pasar a formar parte de la sociedad fusionada. Es decir, el acuerdo de fusión implica que todos los derechos y obligaciones que mantienen las sociedades incorporadas o absorbidas se transfieran a las sociedades incorporantes o absorbentes, según sea el caso, de forma automática, y sin que se requiera de actos o contratos adicionales al acuerdo de fusión.
4.3 Extinción de las sociedades incorporadas o absorbidas y ausencia de liquidación:
La extinción de las sociedades que son absorbidas o incorporadas a propósito de la fusión es una característica que diferencia esta figura de otras formas de concentración empresarial. Mientras en la fusión por incorporación hay tantas extinciones como sociedades se fusionan, en la fusión por absorción hay siempre una sociedad que no se extingue y que va a mantener su personalidad jurídica como consecuencia de la fusión.
Un sector de la doctrina trata de explicar el extremo de la expresión “disolución sin liquidación señalando que esta e realidad alude a la disolución como trámite inicial e inexcusable de la extinción” porque en realidad las sociedades que se fusionan deben quedar extinguidas y la disolución no significa sino aquella situación en la que se encuentra una sociedad cuando en principio, si bien solo en principio, está destinada a extinguirse y en vista de ello suspende su actividad productiva y se dedica a liquidar sus negocios con el fin de repartir entre los socios el posible activo resultante. Pero estas operaciones pueden revocarse para volver al ejercicio normal de la empresa. Mientras la fusión no solo excluye normalmente la liquidación, sino provoca un tipo peculiar de división que se traduce en la adjudicación entre los socios de las sociedades fusionadas de participaciones en la fusionante.
Por lo tanto, si se hablara de “disolución sin liquidación” admitiríamos la existencia de una causa inmediata de extinción que daría lugar a un periodo intermedio de liquidación que conduciría, como consecuencia de un proceso- el proceso extintivo- a la desaparición de la sociedad, es decir, as u extinción definitiva. Si nos referimos a la extinción en sentido estricto, por el contrario estaríamos afirmando que la desaparición de la sociedad fusionada o absorbida se produce automáticamente como consecuencia de la realización de la fusión, por mandato expreso de la ley, y sin necesidad de una disolución y liquidación previas.
4.4 Agrupación de los socios de las sociedades intervinientes en una única sociedad resultante de la fusión.
Otra característica presente en la fusión y de suma importancia es la agrupación de los accionistas o socios de las sociedades intervinientes en la sociedad resultante, mediante la entrega de acciones o participaciones a los accionistas o socios de las sociedades que se extinguen por fusión.
En efecto, simultáneamente a la transmisión patrimonial universal y en bloque y la extinción de una o más sociedades, la fusión determina que los socios de estas personas jurídicas se conviertan en socios de la sociedad incorporante o absorbente.
5 El acuerdo de fusión
a) Órgano competente.
Luego de elaborado y aprobado el proyecto de fusión por los directorios de las sociedades participantes-o por los que se encargan de la administración de la sociedad en caso de sociedades sin directorio-, corresponde a la aprobación de dicho proyecto- o su modificación- al órgano supremo de cada una de las sociedades participantes de la fusión.
b) Convocatoria
El art.349 de la LGS establece que la convocatoria a la junta general o asamblea de las sociedades a cuya consideración a de someterse el proyecto de fusión, debe efectuarse mediante aviso publicado por cada sociedad participante con no menos de diez días de anticipación a la fecha de la celebración de la junta o asamblea.
Por otro lado, el artículo 350 de la LGS regula el derecho de información que tienen los socios, accionistas, obligacionistas y de mas titulares de derechos de crédito o títulos especiales, en acto precio al acuerdo de fusión así el referido articulo establece que desde la publicación del aviso de convocatoria, cada sociedad debe poner a disposición de las personas mencionadas en el párrafo anterior los siguientes documentos:
a) El proyecto de fusión.
b) Estados financieros auditados del último ejercicio de las sociedades participantes. En el caso de las sociedades que se constituyeron en el mismo ejercicio en que se acuerda la fusión, se exige la presentación de un balance auditado al último día del mes previo al de la aprobación del proyecto de fusión.
c) El proyecto del pacto social y estatuto de la sociedad incorporante o las modificaciones al de la sociedad absorbente.
d) La relación de los principales accionistas, directores y administradores de las sociedades intervinientes.
c) Requisitos para adoptar el acuerdo de “Fusión”
La Ley General de Sociedades en su artículo 345, establece una serie de requisitos para poder utilizar esta figura en las sociedades comerciales “…se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificación de su pacto social y estatuto. No se requiere acordar la disolución y no se liquida la sociedad o sociedades que se extinguen por la fusión.”
De aquel párrafo citado se desprende que al momento de realizar una fusión, se tiene que tener presente la revisión del estatuto de cada sociedad participante, ya que establece que se tiene que regir según su propia normatividad.
Según Ricardo Beaumont[12] el segundo párrafo es el más importante pues precisa que no se requiere acordar la disolución y que no se liquida el patrimonio de la sociedad o sociedades que se extinguen; o sea, que hay extinción sin disolución ni liquidación. Y esto es totalmente correcto, aunque pueda llamar la atención, pues los artículos 345 y 356 de la antigua Ley General de Sociedades hacían mención expresa en la que consideraba en la fusión la necesaria obligación que las empresas que utilizarían esta figura, debían de disolverse y aquel acto constar en escritura pública.
d) Requisitos Para La Adopción Del Acuerdo
Dada la trascendencia de la fusión en la vida de las sociedades participantes, la mayoría de las liquidaciones – incluyendo la nuestra – coinciden en el que el acuerdo de fusión debe ser adoptado debe ser adoptado con los mismos requisitos establecidos en la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificación de su pacto social y de su estatuto.
Esta regla es aplicable a todos los tipos societarios que se encuentran inmersos en un proceso de fusión. Por lo tanto, lo primero que uno debe preguntarse antes de adoptar el acuerdo de fusión es cuales son los requisitos que por ley y estatuto se exigen para acordar la modificación del estatuto de cada una de las sociedades participantes, que son dichos requisitos necesarios para adoptar válidamente el acuerdo.
Así por ejemplo, en el caso de la sociedad anónima, el acuerdo de fusión deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 198 de la LGS para la modificación de estatutos, a saber:
I) La convocatoria a la junta deberá ser clara y precisa y contener todos los asuntos que se vayan a tratar en la junta, salvo que se trate de una junta universal en cuyo caso no se requerirá de convocatoria alguna.
II) Por tratarse de un asunto calificado, será necesaria en primera convocatoria, cuando menos, la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a boto y, en segunda convocatoria cuando menos los tres quintos de las acciones suscritas con derecho a voto; y.
III) En acuerdo deberá adoptarse con la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a boto de la sociedad. Cabe precisar que el estatuto de la sociedad podría contemplar requisitos adicionales a los previstos en el artículo 198 y, en el caso del quórum y mayorías exigir montos superiores a los señalados, pero nunca inferiores.
e) Contenido del acuerdo.
En cuanto al contenido del acuerdo de fusión, cabe citar los dispuesto por el primer párrafo del artículo 351 de la LGS que establece lo siguiente:
“La junta general o asamblea de cada una de las sociedades participantes aprueba el proyecto de fusión con las modificaciones que expresamente se acuerden y fija una fecha común de entrada en vigencia de la fusión”
De conformidad con lo dispuesto por el citado artículo, el acuerdo de fusión deberá necesariamente pronunciarse sobre:
I. La aprobación del acuerdo de fusión; y:
II. La fecha en común de entrada en vigencia.
6 El proyecto de fusión:
a) Concepto: Documento que contiene el resultado de las negociaciones sostenidas por los administradores de las sociedades intervinientes, que evalúan las ventajas e implicancias de una unión de esta magnitud, así como los diversos aspectos comerciales, que esta comprende y que determina el alcance del acuerdo que adoptaran las sociedades participantes del proceso.[13]
De esta forma el proyecto representa, en un primer momento, una fusión preparatoria del acuerdo de fusión- en tanto pretende facilitar a los socios un conocimiento adecuado y oportuno de los aspectos y principales características de la operación, así como sus consecuencias.
b) Características
· Constituye un documento preliminar que será sometido a las juntas o asambleas de las sociedades intervinientes en el proceso de fusión y contiene los principales aspectos que deberá tener el acuerdo.
· No posee un carácter vinculante, es decir, no determina el nacimiento de obligación alguna por parte de las sociedades que participan en las negociaciones ni implica la necesaria aprobación del documento por parte de la junta o asamblea.
· Es susceptible de ser modificado por las juntas generales o asambleas en la medida que constituye un documento que, por su naturaleza preparatoria está sujeto a evaluación por parte de los socios. A este respecto el Articulo 346 de la LGS prescribe que el directorio de cada una de las sociedades intervinientes en la fusión será el órgano encargado de la aprobación del texto del proyecto de fusión, mientras que en las sociedades que no cuentan con directorio, dicho documento deberá ser aprobado por las personas encargadas de la administración[14]. En ambos casos el acuerdo debe adoptarse por mayoría absoluta.
c) Contenido del proyecto de fusión
A continuación haremos referencia a los aspectos que deben contemplarse en el proyecto de fusión (artículo 347 de la LGS):
c.1.La denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción en el ejercicio de las sociedades participantes.
c.2.La forma de fusión: El proyecto debe especificar si la fusión será por incorporación o por absorción.
c.3.La explicación del proyecto de fusión, sus principales aspectos jurídicos y económicos y los criterios de valorización empleados para la determinación de la relación de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusión.
c.4.El número y clase de las acciones o participaciones que la sociedad incorporante o absorbente debe emitir o entregar y, en su caso, la variación del monto del capital de esta última.
c.5.Las compensaciones complementarias, si fuera necesario, siempre y cuando no sean excepcionales y no sustituyan a las primeras.
c.6.El procedimiento para el canje de títulos, si fuera el caso.
c.7.La fecha prevista para su entrada en vigencia.
c.8.Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones o participaciones.
c.9.Los informes legales, económicos o contables contratados por las sociedades participantes, si los hubiere.
c.10.Las modalidades a las que la fusión queda sujeta, si fuera el caso.
c.11.Cualquier otra información o referencia que los directores o administradores consideren pertinente consignar.
d) La Aprobación Del Proyecto De Fusión
El artículo 351 de la Ley General de Sociedades establece que la junta general o asamblea de “Cada una de la sociedades participantes” debe aprobar el proyecto de fusión y bien resulta lógico y acertado que se exija que cada una de las sociedad participantes se pronuncie sobre la aprobación del proyecto de fusión – pues no seria posible que solamente la sociedad absorbente o la sociedad incorporante aprueben el proyecto de fusión, sin que este haya sido también aprobado por las sociedades que se extinguen con motivo de la fusión – creemos que lo propio hubiera sido que el articulo bajo comentario estableciera, en forma previa a la referencia sobre la aprobación del proyecto de fusión, que cada una de las sociedades participantes debe “ Adoptar el acuerdo de fusión”, pues el contenido esencial del acuerdo es la aprobación o no de la fusión.
Así mismo, cave advertir que el acto jurídicamente vinculante es el acuerdo de fusión, adoptado por las juntas generales o asambleas participantes de la fusión, y no el proyecto de fusión elaborado y aprobado por los directorios o administradores de las sociedades intervinientes.
e) La Fecha de Entrada en Vigencia
Algunos sostenían que la fecha de entrada en vigencia de la fusión debía corresponder a la fecha del acuerdo de fusión, para otros debía ser la fecha que se indicara en el acuerdo, otros se inclinaban por la fecha de otorgamiento de la escritura publica de la fusión y una gran parte – de manera conservadora ante el vacio legal – atribuía la entrada en vigencia de la fusión a la fecha de la inscripción de la fusión de los Registros Públicos.
El artículo 353 de la LGS establece expresamente que “la fusión entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusión”.
f) Publicación del Acuerdo de Fusión
De conformidad con los establecido en el artículo 355 de la LGS, cada uno de los acuerdos adoptados por las juntas o asambleas de la sociedades participantes debe ser publicado tres veces, con intervalo de 5 días entre cada aviso. Dichos avisos podrán ser publicados de forma independiente o conjunta por las sociedades participantes.
g) Escritura Pública de Fusión
La escritura pública de fusión debe ser otorgada una vez vencido el plazo de 30 días, contado a partir de la fecha de publicación del último aviso, si no hubo oposición al acuerdo. Si, por el contrario, se presento oposición al acuerdo y esta fue notificada por el acreedor dentro del plazo mencionado en el párrafo precedente, la escritura se deberá otorgar una vez levantada la oposición o concluido el proceso judicial que declare infundada la oposición.
En cuanto al contenido de la escritura de fusión debemos remitirnos al artículo 358 de la LGS, el cual establece los documentos e información que debe contener dicho documento público, a saber:
I. Los acuerdos de las juntas o asambleas de las sociedades participantes.
II. La fecha de entrada en vigencia de la fusión.
III. La constancia de publicación de los avisos del acuerdo de fusión, dejando libertad a las sociedades para incorporar los demás pactos que estimen pertinentes.
7 Protección de Socios y Acreedores.-
Si bien la fusión puede conllevar una serie de ventajas y beneficios que ya hemos mencionado, también puede constituirse como un acuerdo que perjudique directa o indirectamente los intereses de los socios que no se encuentran de acuerdo con la concentración empresarial que se propone o de terceros que puedan ver afectada la seguridad de sus créditos frente a la sociedad que pretende fusionarse.
El derecho de separación previsto en el artículo 200 que nos remite el artículo 356 de la Ley General de Sociedades, constituye uno de los mecanismos previstos para tratar de salvaguardar los intereses de los socios minoritarios frente a aquellos acuerdos que, adoptados por la mayoría dominante, originen cambios excepcionales en la estructura de la sociedad o en el desarrollo de sus actividades.
De otro lado, también puede suceder que alguno de los acreedores de la sociedad considere que una fusión entre esta y otra persona jurídica puede perjudicar su crédito. Teniendo en cuenta lo mencionado, el artículo 359 de la LGS establece el derecho de oposición de los acreedores a la fusión, como un mecanismo que busca atenuar los riesgos financieros que acarrea este tipo de cuerdos.
Señala Rubio al respecto que “todo cambio de deudor significa una modificación en las garantías del acreedor y, en consecuencia un posible riesgo para la seguridad de sus crédito”.
La publicidad del acuerdo de fusión, por tanto, juega un rol fundamental en la tutela de los acreedores de la sociedad que pretenda fusionarse, al activar la posibilidad de ejercicio del derecho de oposición. Es el artículo 219 previsto generalmente para los casos de reducción de capital, el que por remisión expresa regula las condiciones para formular la referida oposición a la ejecución del acuerdo de fusión.
A fin de que el derecho de oposición no sea empleado como un mecanismo de entorpecimiento del proceso de reorganización, el articulo 360 (LGS) establece la posibilidad de que el juez sancione la oposición promovida de MALA FE o con notoria FALTA DE FUNDAMENTO, imponiendo al acreedor demandante una penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto, así como el pago de una indemnización por daños perjuicios ocasionados a la sociedad.
8 Problemas que puede implicar la fusión.-
Si bien es cierto que la normativa nacional prescribe tan sólo dos tipos de fusión, por absorción e incorporación, existen también operaciones muy similares que nos podrían hacer un enredo a la hora de conceptualizar jurídicamente la figura de la fusión.[15]
Existe en la realidad la fusión - venta en virtud de la cual una sociedad adquiere todo el patrimonio de otra que recibe en pago las acciones integrantes de la sociedad que adquiere, luego la transferente se disuelve y en la liquidación, adjudica a sus socios las acciones de la sociedad adquiriente. Ello significa que si bien hay una unificación patrimonial y la de los socios, no hay una fusión propiamente dicha pues la trasmisión universal no se da a título universal sino, individual.
Un segundo caso es la denominada compra de capa dónde, una sociedad adquiere la totalidad de acciones de ésta, quienes a su vez reciben en pago acciones de la sociedad adquiriente, produciéndose a posteriori la disolución de la sociedad cuya acciones fueron adquiridas. Se diferencia de la fusión en que falta el convenio el convenio entre las sociedades, la trasmisión universal en bloque y además la enajenación de acciones es privativa de cada socio y no está sujeta la decisión de la mayoría.
En último caso, la constitución de un holding, mediante el traspaso de las acciones de las sociedades fundadoras acciones del holding. Se diferencia de la fusión en que, a pesar de la unificación de socios, falta la característica de la extinción de las sociedades fundadoras y la transferencia a título universal de su patrimonio.
[1] Cit. BEAMONT CALLIRGOS, Ricardo. “Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades” Gaceta Jurídica Lima – Perú Pág. 761
[2] GALEANO, Francesco “Derecho Comercial Volumen II” Bogotá - Colombia 1999
[3] DE LA LAMA, Miguel Antonio “Código de Comercio y Ley Procesal” Lima – Perú 1902 Pág. 411
[4] Entendiéndose ésta, como la designación de la forma moderna ya que, en los años de 1902, no se hablaba de derecho empresarial sino, de derecho comercial.
[5] BEAMONT CALLIRGOS, Ricardo “Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades” Lima – Perú Pág. 761
[6] ELIAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano”. Normas Legales. Lima 2005.
[7] GARRIGUES, Joaquín. “Curso de Derecho Mercantil”. Tomo II Temis. Bogota. 2000.
[8] RUBIO, Jesús. “Curso de Derecho de Sociedades Anónimas”. Editorial de Derecho Financiero. Madrid. 1999.
[9] OTAREGUI, Julio. “Fusión y Escisión de Sociedades Comerciales”. Abaco. Buenos Aires. 2001.
[10] HERNANDEZ GAZZO, Juan Luis. “Reorganización de Sociedades: Fusión y Edición “. En: Ius et Veritas. Año VIII, N° 14. 1997.
[11] SANCHEZ OLIVAN, José. “La Fusión y Escisión de Sociedades. Aportación de activos y canje de valores. Cesión global del activo y del pasivo”. Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid. 1998.
[12] BEAMONT CALLIRGOS, Ricardo “Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades” Lima – Perú Pág. 767
[13] SANCHEZ RUS, Heliodoro. “La Fusión transfronteriza de sociedades anónimas” en Revista de Derecho Mercantil. N° 237. (Julio- Setiembre de 2000). Madrid.
[14] Por ejemplo, el gerente en una sociedad comercial de responsabilidad limitada o en una sociedad anónima cerrada sin directorio, o los socios colectivos, en el caso de una sociedad colectiva.
[15] BEAMONT CALLIRGOS, Ricardo “Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades” Lima – Perú Pág. 764
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