I Jornada de Derecho Procesal Civil

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SOBRE LA IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA EN EL DERECHO

Marcial Rubio Correa

1.- SOBRE EL CONCEPTO DE JURISPRUDENCIA QUE UTILIZAMOS

Tratamos aquí de la jurisprudencia como las resoluciones de los tribunales de justicia que, por sus fundamentos y por la trascendencia de sus fallos, constituyen antecedentes de fallos futuros en casos análogos.

Resoluciones de tribunales de justicia en asuntos de contenido o de procedimiento, cuando puedan extenderse a otros casos análogos. En especial se trata de las resoluciones del organismo jurisdiccional de mayor rango. En el caso del Poder Judicial estamos hablando de las resoluciones de la Corte Suprema.

Lo que interesa en la jurisprudencia son los fundamentos y los fallos, es decir, el contenido jurídico de la resolución. El juzgador es un creador de Derecho en nuestro sistema romano-germánico porque aplica al caso concreto y lleno de matices, una norma abstracta y generalizadora. Por ello, la manera cómo fundamenta sus decisiones es muy importante: servirá para que futuros litigantes (reales o potenciales) sepan por cuáles razones resuelven los jueces y cómo establecen sus fallos.

La jurisprudencia tiene importancia porque es una fuente del Derecho que crea contenidos jurídicos para casos futuros análogos. Bien se sabe que no hay dos casos exactamente iguales, aunque sí pueden tener un parecido sustancial. Cuando esto ocurre estamos ante la analogía y es cuando la jurisprudencia dictada a casos similares anteriores, adquiere una gran importancia para resolver el nuevo caso, debido a que será razonable que los jueces resuelvan ahora como resolvieron antes si lo sustancial es similar. A esto se llama equidad y la administración de justicia debe ser equitativa.

Desde luego, la jurisprudencia puede ser vinculante porque así lo manda la legislación o, también, sin ser obligatoria por mandato legal puede sin embargo ser fuente de inspiración para jueces y abogados al ejercer sus responsabilidades. Aún en este último caso, la jurisprudencia de calidad es muy importante para dar precisiones en los detalles al Derecho.

2.- ¿POR QUÉ ES IMPORTANTE LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO?

La jurisprudencia, especialmente si es legalmente vinculante, es fundamental para la existencia del Estado de Derecho porque da seguridad jurídica y porque, además, crea políticas jurisdiccionales. Estos dos aspectos tienen que ser desarrollados con algo más de detalle.

La jurisprudencia es fundamental para el Estado de Derecho porque da contenido al sistema jurídico de un determinado país en los detalles y, además, porque crea seguridad al hacer predecible la administración de justicia.

Uno de los principales temas en el estudio de la administración de justicia es hacerla predecible, es decir, poder decir con antelación cómo es previsible que los tribunales resuelvan un problema determinado. En esos casos, las resoluciones previas, si están debidamente fundamentadas, pueden ayudar grandemente a la predictibilidad y eso da seguridad al que tendría la razón y, porqué no decirlo, puede desalentar procesos que quisieran jugar a la aventura de ganar pues se sabrá cuál es el sentido de la jurisprudencia sobre la materia.

Pero la jurisprudencia es también importante porque crea políticas jurisdiccionales. Por éstas entendemos los grandes criterios de administración de justicia establecidos en ejercicio de sus competencias por el máximo órgano de resolución de conflictos del Poder Judicial.

Las políticas jurisdiccionales no tienen nada que ver con la política partidaria: son lineamientos de cómo procesar y cómo resolver (y por cuáles fundamentos), en los asuntos en los que los jueces tienen que ejercer su atribución jurisdiccional. Las políticas jurisdiccionales no son una imposición vertical de arriba hacia abajo pero, obviamente, muestran al juzgador de rangos inferiores, cómo se verá la causa cuando sea recibida por los superiores jerárquicos. Esto permitirá que el Poder Judicial trabaje armónica y más eficientemente.

En realidad, nosotros consideramos que la Corte Suprema de la República tiene como justificación principal de su existencia, el establecer políticas jurisdiccionales en todo el país, con la sapiencia y la mesura que ella requiere, desde luego.

Esto hace ver que la jurisprudencia de la Corte Suprema debería cumplir todos estos roles pues a través de su función jurisdiccional que la Corte Suprema podrá sentar principios de política jurisdiccional.

Al mismo tiempo, requiere una Corte Suprema que tenga más tiempo para considerar los asuntos sometidos a su jurisdicción y, eventualmente, que sea considerada más como un órgano de política jurisdiccional y no como una instancia de resolución o de casación. Esto requiere diseñar el papel de la Corte Suprema en la Ley Orgánica del Poder Judicial (no en la Constitución que permite una Corte como la que proponemos). La Corte Suprema deberá ver muy pocos casos (doscientos o cuatrocientos al año, tal vez), debidamente escogidos para que sean los más importantes en los que hay que sentar precedentes. Todo ello debería ser materia de una modificación legislativa que la propia Corte Suprema podría proponer en ejercicio de su iniciativa legislativa.

3.- DOS CASOS HISTÓRICOS DE RELEVANCIA JURISPRUDENCIAL

En el mundo occidental existen dos fuentes de las grandes familias del Derecho: Roma e Inglaterra. De Roma viene el Derecho romano germánico que ha llegado hasta nosotros. De Inglaterra viene el common law (los ingleses lo escriben con minúsculas por razones que veremos luego) que se extendió a los países colonizados por el Reino Unido tanto en América del Norte como en Asia.

Tanto en uno como en otro, hubo grandes impulsos dados por la jurisprudencia. Vale la pena revisar un poco la forma cómo ello ocurrió. Luego nos preguntaremos por la importancia de esta historia en nuestro Perú de hoy.

3.1.- EL PRETOR ROMANO

Roma fue, aproximadamente entre el año 700 y el 450 antes de Cristo, una ciudad encerrada en sus murallas y su territorio de siete colinas, territorio habitado fundamentalmente por pastores y campesinos. Sus reglas jurídicas estaban impregnadas de la religión familiar que tenían (los grandes dioses como Júpiter o Minerva serán incorporados después, cuando Roma conquista a los griegos).

Cuando Roma empieza a crecer en importancia y a conquistar territorios vecinos, van llegando a ella peregrinos, que son seres humanos no romanos. Éstos carecen de religión familiar romana y, por consiguiente, de Derecho dentro de Roma. Aparecen las clases sociales de patricios y plebeyos: los primeros romanos, los segundos no.

Los plebeyos arrancan a los patricios la Ley de las XII Tablas que convencionalmente se fija en el 450 antes de Cristo. Era una ley de patricios romanos para toda Roma que, a partir de ese momento, incluía como parte del pueblo romano a los plebeyos.

Pero Roma siguió evolucionando y construyendo su imperio. Así, muy pronto el Derecho Civil Antiguo (que es el emergido de la Ley de las XII tablas quedó obsoleto, tanto porque el imperio de Roma crecía, como porque había en ella cada vez más extranjeros que comerciaban, y como porque la vida evolucionaba y requería de mayores y mejores transacciones jurídicas. Todo esto es un proceso de desarrollo económico, social y político que en un texto como éste sólo podemos mencionar.

Llegó un momento en que el Antiguo Derecho Civil debió ser enriquecido y flexibilizado. De ello se encargó el Pretor.

"El pretor creado en el año 367 a. de J.C. como magistratura reservada para los patricios, fue también posibilitada a los plebeyos a partir del año 337 a. de J.C. El pretor es collega minor de los cónsules que por tanto tienen mayor potestas con respecto a él, habiéndosele atribuido como función específica el ius dicere inter cives Romanos, que implicaba el reconocimiento de un imperium, al menos genéricamente subordinado, y comprendiendo también funciones militares, de gobierno y de administración que se atribuían a los cónsules. Como éstos es, al menos en sus comienzos, epónimo, elegido por un año iisdem auspiciis y consiguientemente en los comicios centuriados presididos por un cónsul. A un tiempo puede ejercitar el mando militar y efectuar el reclutamiento. Tiene también el ius agendi cum populo, en virtud del cual preside los comicios por tribus para la designación de magistrados menores y puede presentar en ellos propuestas de ley con idéntica competencia que los cónsules. En ausencia de los cónsules y, con autorización de ellos o del Senado, puede llevar a cabo facultades de gobierno y de administración. Ejercita en la ciudad la coercitio penal por mandato del cónsul o a consecuencia de una deliberación del Senado. Tiene derecho a ser acompañado por 6 lictores, a la sella curulis, a la toga pratexta, a la púrpura en el triunfo y en general, a todas las distinciones consulares. Su competencia normal y específica permanece dentro de la jurisdicción civil, que antes de ser creados iba comprendida como función de los cónsules, iudices-praetores". (Burdese).

El poder civil del pretor comprendía:

· Coertio: es decir, el poder disciplinario que consistía en imponer coactivamente las decisiones.

· Jurisdictio: que equivale a decir Derecho, expresión que en Roma quería decir la atribución de introducir y dar dirección al proceso, no de dar la sentencia (pues ésta no era dada por el pretor sino por los jueces).

· Imperium: además de contener a las dos anteriores, añadía el poder de mando en general y más específicamente también, el poder de mando militar.

· Ius agendi cum populo: era la atribución de conducción política consistente en un poder de convocar al pueblo en asamblea y proponerle leyes para su aprobación.

· Ius agendi cum senatu: era la atribución de conducción política consistente en convocar e interrogar al Senado.

El pretor, con estas características, apareció en la República romana el año 367 a.C., luego de un siglo de aplicación de la ley de las XII tablas por el Colegio de Pontífices. El antiguo Derecho civil emergente de la aplicación de la ley de las XII Tablas fue de origen patricio, tremendamente formalista, y destinado a aplicarse a los romanos entre sí de manera exclusiva.

El pretor se ocupaba de todos los problemas de naturaleza privada y penal. No sentenciaba. El procedimiento en el que se hallaba involucrado, tenía dos etapas:

· La etapa in iure: era un proceso introductorio a partir del cual se llenaba el formulario que era el instrumento que habilitaba a las partes a presentarse ante el juez. En otras palabras, el formulario permitía el ejercicio, según el caso, de la acción o de la excepción.

Esta función requiere cierta explicación: en Roma la estructura del Derecho no consistía, como entre nosotros, en que “a cada derecho corresponde una pretensión accionable”. Por el contrario, sólo se podía estar protegido si se tenía una acción (o una excepción). La acción no seguía al derecho; era el derecho el que seguía a la acción.

A Ley de las XII Tablas restringía considerablemente el uso de las acciones (llamadas en ella legis actiones). Por ello, es fácil ver que el in iure a cargo del magistrado significó una flexibilización y ampliación del Derecho Romano, mediante el otorgamiento de la acción o de la excepción a través del formulario.

El pretor, como los demás magistrados, ejercitaba su función personalmente y, hasta donde era posible, de palabra. En poco tiempo hubo un pretor urbano para asuntos entre romanos, y un pretor peregrino, para asuntos entre un romano y un extranjero, o entre dos extranjeros.

En la época en que aparece el pretor, el imperio crecía y Roma era la metrópoli de una interacción económica con extranjeros que se incrementaba constantemente. El pretor, así, creó condiciones de seguridad jurídica a las transacciones y facilitó su desarrollo.

Concluido el formulario, el pretor nominaba a los jueces ante quienes irían las partes para el proceso y emitía un decreto con todo ello. Se dice que, además, daba instrucciones de palabra a los jueces para que realicen debidamente su cometido.

· La etapa apudiudicem: era el proceso ante los jueces, que concluía con la sentencia, la que alcanzaba fuerza, nuevamente, por ejercicio de los poderes del magistrado.

Con el transcurso del tiempo, las acciones y excepciones facilitadas por los pretores fueron recopiladas en el Edicto del Pretor. Cada nueva persona en el cargo, recogía lo anterior (con las modificaciones que estimara pertinentes) y añadía las que consideraba importantes. Los pretores quedaron vinculados al Edicto desde la Ley Cornelia del año 67 a.C. Adriano fija el contenido el Edicto en el año 130 d.C. Desde entonces ya no serán los pretores sino el Princeps quien podrá modificarlo. Ha terminado, en consecuencia, la etapa creativa del pretor.

De la decisión del pretor sólo se podía pedir la intercessio de otro magistrado de igual o superior rango. Este podía quitar eficacia al decreto del pretor, pero no podía corregirlo (ni obligar al pretor a hacerlo). Este es el origen de las apelaciones. El perjudicado por la decisión del pretor, debía normalmente esperar a que hubiera otra persona en el cargo para recurrir a ella intentando mejor suerte.

El Pretor flexibilizó el Derecho y con ello lo enriqueció: introdujo acciones que favorecían a los peregrinos, liberó de formas al Derecho arcaico con lo que lo hizo más fácil de utilizar, dio protección de bona fides a los bienes inmuebles del imperio fuera de Roma y aceptó figuras importantísimas como por ejemplo el error (inexistente como protección de parte en el Derecho Civil Antiguo).

El Pretor no creó un derecho distinto sino que su Derecho (llamado Derecho Honorario) se yuxtapuso al Derecho Civil Antiguo creando nueva riqueza jurídica.

El Pretor fue necesario porque Roma cambiaba y aparecían nuevas personas y nuevos bienes con los cuales hacer vida jurídica en el gran imperio.

3.2.- LA APARICIÓN DEL COMMON LAW

Guillermo el Conquistador era Duque de Normandía y quedó vacante el trono de Inglaterra. Harold fue impuesto como rey por la aristocracia inglesa pero Guillermo se consideraba con derecho a la sucesión de manera que invadió la isla de Gran Bretaña y derrotó a Harold en la batalla de Hastings el 14 de octubre del 1066. Fue coronado rey en la Navidad de dicho año.

Guillermo fue un extraordinario administrador para Inglaterra e inició su grandeza. Lejos de imponer las reglas y forma de vida normandas, respetó los usos y costumbres de los ingleses y, al lado de ellos, introdujo reformas progresivas además de modernidad administrativa para la época.

Las reformas de carácter legal fueron introducidas a través de un Tribunal del Rey que fue instancia de resolución de conflictos disponible para quienes quisieran utilizarla. Había que pagar por la justicia en el Tribunal del Rey, pero tenía la ventaja de que el proceso se iniciaba con una orden del Rey (writ) al sheriff para que cumpliera lo pedido por el demandante o, si consideraba no hacerlo, para que el demandado se presentara bien ante la Corte del Rey, bien ante una corte inferior para que se hiciera justicia. La justicia del Rey fue cara pero rápida y eficiente para la época. En 1180 se escribió una obra según la cual ya existía un Derecho propio creado a través de este tribunal. Los rasgos más importantes del proceso son los siguientes:

3.2.1. El estado de cosas que encontró Guillermo está descrito en la compilación Leges Henrici Primi (c. 1118). Dijo que había tres sistemas de derecho distintos en Inglaterra: el de Wessex, el de Mercia y el danés y había diferencias de procedimiento en cada uno de los treintidós condados. Había cortes de los condados, subdivisiones y distritos, las cortes de lores y las cortes del rey.

3.2.2. La actividad de la corte del Rey fue tan grande en el siglo XII que en 1180 se pudo escribir un tratado sobre "las leyes y costumbres de Inglaterra" que se basó en su funcionamiento de manera exclusiva. El tratado ha sido atribuido a Ranulf De Glanvill. Da la impresión que la variedad de costumbres locales no habían desaparecido. Glanvill y sus jueces bajo Enrique II (1154-1189) produjeron un sistema coherente de Derecho Inglés derivando autoridad máxima del rey. En contraste con este sistema uniforme, la costumbre local se vería a lo más como excepcional y a lo menos como recusable.

3.2.3. La costumbre del reino (tratada por Glanvill) era un derecho de mandatos (writs): los hemos descrito líneas arriba.

3.2.4. Además, la corona desarrolló el ámbito jurisdiccional denominado alteración de la paz del Rey como una justicia penal propia del Rey para preservar el orden público.

3.2.5. En 1139 comenzaron los Justicieros que fueron altos magistrados que viajaron por toda Inglaterra con atribuciones de gobierno y, entre ellas, la función de resolver conflictos. Además de estos justicieros, Enrique I (1100-1135) nombró justicieros locales para atender asuntos de la corona en condados particulares o grupos de condados.

Enrique II en 1166 nombró a dos jueces para que viajen por toda Inglaterra. En 1176 los jueces itinerantes estaban organizados en seis circuitos pero el número fluctuaría antes de que seis se convirtiera en el número fijo de los circuitos. Los jueces nombrados a estos circuitos variaban entre 20 ó 30 eran conocidos como los justiciae errantes (jueces errantes). Iban a visitar cada condado llevando el gobierno del rey consigo (en esa época no existía el concepto de separación de poderes). Los funcionarios locales entregaban sus insignias como si fuera el rey y los jueces empezaban a investigar todo tipo de asuntos. Los generales errantes no eran solamente cortes de derecho sino gobierno itinerante. Eran temidos. Algunos fueron muertos en mitad del siglo XIV pero, con ellos, el gobierno angevino (comenzado en Inglaterra con Enrique II en 1154) dio a Inglaterra un cuerpo de derecho nacional único en Europa.

3.2.6. El foco central del gobierno era la Curia Regis (La Corte del Rey), el cuerpo de consejeros y cortesanos que asistían al rey y supervisaban la administración del reino. No era una corte de derecho, como tampoco lo era el juez errante. La curia regis era itinerante pues seguía al rey. Sin embargo, ya en el siglo XII hubo tendencia a que un cuerpo de administradores se estableciera en el palacio principal del rey en Westminster mientras el rey estuviera fuera. La hacienda (Exchequer) fue el primer departamento en dejarse establecido en Westminster aún cuando el Rey viajara a otro lugar. Durante las largas ausencias de Enrique II y Ricardo I hacia fines del silo XII, los asuntos judiciales centrales de la Curia Regis, la capitalis curis de Glanvill, también ubicaron su domicilio en Westminster.

3.2.7. En el siglo XII la Corte del Rey se había ya subdividido en tres cortes: la Hacienda (Exchequer), el Tribunal Común (Common Pleas), y el Tribunal de la Banca del Rey (King´s Bench). Los tres aplicaban originalmente el mismo Derecho pero pronto compitieron entre ellos para ofrecer mejores acciones (remedies) a los litigantes a fin de mejorar sus ingresos por tasas de justicia.

3.2.8. Enrique I (1100-1135), ordenó que se litigara en los condados como antes de la conquista. Los jueces errantes del siglo XII presidían las cortes de los condados en nombre del rey y también participaron de ellas los jueces assize (el assize era el procedimiento penal ante jurado). Así el poder del Rey se incrementó en la aplicación de justicia local, la que estaba demasiado arraigada para ser abolida. Simplemente, fue absorbida por el nuevo sistema.

3.2.9. Mientras a nosotros nos parece evidente que el derecho común era desde un inicio universal y supremo, en la época de los siglos XII y XIII fue relativamente nuevo y excepcional, llamado a operar sólo con el consentimiento del rey y por buena razón.

3.2.10.Los errantes y los jueces assize podían llevar la justicia del rey pero no patrullar y sin un sistema eficiente para ello, su justicia tendría poco impacto. Así, se dio a las subdivisiones de los condados la responsabilidad de presentar delitos a ser sancionados colectivamente por no descubrir a los perpetradores de los delitos conocidos. Los representantes de las subdivisiones y de las villas que asistían y presentaban los delitos ante los jueces reales que se convirtieron en el gran jurado.

Como puede apreciarse, el common law se desarrolló por la centralización de la administración de justicia en manos del monarca, sin derogar el Derecho consuetudinario previo sino amalgamando lo antiguo y lo nuevo mediante la actuación jurisprudencial del Tribunal del Rey (y sus subdivisiones posteriores), y por la irrupción de los jueces errantes.

Se dice que no se tendría porqué haber asumido la justicia del Rey como predominante, pero fue eficiente, rápida y llegó a todos los rincones del reino a través de las medidas que brevemente hemos reseñado aquí. El Rey Guillermo y sus descendientes construyeron un reino moderno recurriendo, en mucho, a una política jurisdiccional que, además, dio origen a una de las familias de Derecho más importantes: el Derecho anglosajón.

4.- LA MAYOR RELEVANCIA DE LA JURISDICCIÓN EN LA ACTUALIDAD

En la actualidad existen cambios significativos en la sociedad, que van a significar también transformaciones grandes en el Derecho y en la forma de aplicarlo. Por ellas, probablemente, la jurisprudencia será cada vez más necesaria. Las principales pero en modo alguno las únicas son las siguientes a nuestro juicio:

4.1. El Derecho, hasta ahora, redujo fuertemente sus soluciones para los conflictos personales a los resultados económicos: las sanciones, las indemnizaciones fueron los instrumentos más importantes, si excluimos las penas y las nulidades (cuando ellas son posibles). Hoy por hoy encontramos un mundo en el que las aspiraciones no patrimoniales de las personas empiezan a ser importantes en sí mismas: no siempre se desea sustituir un derecho por una indemnización. Las soluciones que el Derecho deberá aportar tendrán que ser más creativas y diversificadas. Aquí, la función del juez será central.

4.2. El Derecho siempre contó con una realidad dada para regularla. Se trataba de conocerla bien y de dictar las normas que condujeran mejor a los fines pretendidos. Así se establecieron diversas reglas como por ejemplo: el ser humano está fuera del comercio; la madre siempre es cierta, el documento prueba, etc. Hoy, estos principios tienen que ser drásticamente revisados porque los hechos ya no permiten su vigencia permanente y universal. La técnica cambia a la realidad y la hace distinta y diversa para muchos aspectos del Derecho. Aquí algunos de los casos más resaltantes.

Las técnicas de transplante han creado un mercado de partes del cuerpo humano inexistente hasta la primera mitad del siglo XX y, en esto, poco importa que las leyes prohiban la onerosidad y exijan la gratuidad de las transacciones correspondientes. El ser humano, o al menos sus partes, están en el comercio todos los días. Al juez le tocará resolver los conflictos que puedan presentarse en este aspecto tan sensitivo del Derecho.

La reproducción humana asistida trae grandes complejidades al nacimiento de nuevos seres humanos: hay tres madres (genética, biológica y legal) y dos padres (genético y legal, al menos por ahora). Además, la ciencia permite cambiar ciertas cualidades del embrión aunque todavía se actúa como aprendiz de brujo en esta materia. Ya no hay madre cierta pero tampoco padre cierto ni hijo cierto. Todo el andamiaje de los conceptos de persona, familia y parentesco estaba construido sobre la necesidad del acto sexual para la reproducción humana. Hoy eso ya no es necesario en absoluto y los problemas jurídicos que emerjan serán variados y complejos. Las leyes han demostrado su imposibilidad de ir al paso del desarrollo de la técnica. Por tanto, la labor del juez será determinante para decir el Derecho en estos casos.

Para el Derecho las cosas eran materiales e inmodificables: un documento era un documento y si era alterado, como regla general había forma de determinarlo. Hoy la informática ha digitalizado muchos documentos y siempre existe la posibilidad de que voluntaria o involuntariamente sean alterados sin que quede huella alguna de dicha modificación. En casos como ése el juez será determinante para solucionar los problemas que emerjan de los conflictos que se produzcan en la sociedad por estos hechos: la ley no puede prever todas las posibilidades ni estar actualizada al ritmo de cambio vertiginoso de la tecnología.

Por su parte, la digitalización del mensaje ha transformado completamente las posibilidades de regulación de los yerros y de las intenciones torcidas porque, en realidad, ya no se puede probar siempre que hubo comunicación (en el sentido de emisor-mensaje-receptor) sino, a lo sumo, la existencia de una emisión y de una recepción. Pensemos solamente en un mensaje que, en el camino, sufrió la influencia de un virus electrónico que convirtió los adverbios “no” en adverbios “sí” y que no es detectado sino mucho después de que los efectos de esta comunicación se hayan producido.

Lo esencial del Derecho es su aplicación en la vida diaria, pues existe para ello. ¿Qué consecuencias prácticas trae esta nueva situación en el plano aplicativo y en especial a la jurisprudencia que es la que nos ocupa en este documento? Entre las varias encontramos las siguientes:

- Las normas jurídicas irán siendo menos precisas y reglamentarias cada vez. Más bien, irán tomando forma de principios de carácter general que servirán para resolver diversas situaciones concretas.

- Correspondientemente a lo anterior, el juez irá creciendo como órgano que da la aplicación práctica de los principios generales a través de sus fallos y, con ello, será un emisor cada vez más importante de contenidos normativos concretos.

- Se desarrollarán significativamente las reglas internacionales, particularmente para las transacciones económicas de todo tipo. El juez deberá fallar en relación a ellas, amalgamando el Derecho Internacional y el interno.

- Para saber de lo que trata en su ejercicio jurisdiccional, el juez (como también el abogado) deberá conocer la sociedad, la técnica, los instrumentos esenciales de la vida diaria, pues sólo así podrá darles un tratamiento jurídico adecuado, sobre todo ante la creciente generalidad de las normas jurídicas o, simplemente, ante su incapacidad para regular eficientemente la sociedad con los nuevos y rápidos cambios de la tecnología. La jurisprudencia será esencial para este proceso.

5.- LAS PREGUNTAS PARA EL PERÚ DE HOY

5.1. ¿Hay cambios? ¿Cuáles requieren revisión de la judicatura?

5.2. ¿Tenemos necesidad de flexibilizar el Derecho como ocurrió en Roma y luego en Inglaterra?

5.3. ¿Es necesario hacer política jurisdiccional en el Perú? ¿En qué ámbitos del Derecho es más urgente?

5.4. ¿Se puede percibir ya la influencia de la tecnología y de su rápido avance dentro de las normas y de las decisiones judiciales necesarias? ¿En qué aspectos del Derecho se manifiesta preponderantemente este fenómeno?

5.5. ¿Qué reflexiones le suscitan estas constataciones para el trabajo de la Corte Suprema de la República como instancia máxima de la administración de justicia?

LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO EN CEDE CIVIL Y UN TOQUE A LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO

Por: Ronald Roland Valdez Vásquez

La gran mayoría conocemos que el 15 de julio del presente año entro en vigencia la nueva ley procesal del trabajo sin embargo esta no viene siendo aplicada aún en todos los distritos judiciales, y solo algunos –muy poco-distritos judiciales han tenido la suerte o desagracia de poder aplicarla; cabe señalar que esta nueva Ley a traído muchos cambios en la administración de justicia laboral en nuestro marco legal del derecho de trabajo, una de ellas es la que vamos a comentar y desarrollar en la presente, la cual es respecto a la indemnización por despido arbitrario .

En esta misma línea señores, quién no ha tenido un trabajo, nuestros padres lo tienen o lo han tenido, nuestros tíos lo tienen, la mayoría del peruano común lo tiene, hasta nosotros mismo podemos tener un trabajo, es decir el trabajo es una realidad para toda persona humana. El trabajo es un deber y a la vez un derecho que debe ser protegido contra todo acto que pueda coactar el desarrollo del mismo, nuestro ordenamiento del trabajo tiene como fuente protectora de la estabilidad laboral al llamado principio de continuidad y no es más que aquella norma rectora que establece la permanencia de cualquier trabajador en su puesto de trabajo, claro está exceptuando a los trabajadores que ostentan cargos de confianza o de dirección.

Al hablar de protección al derecho de trabajo rápidamente se nos viene al pensamiento la llamada estabilidad laboral. La estabilidad laboral no es otra cosa que la defensa y protección del trabajador a que ostente el mismo cargo hasta que cometa una falta que pueda ser tipificable dentro de las causales justa de despido del artículo 25 de la Ley de Producctividad y Competitividad Laboral. La llamada estabilidad laboral se adquiere pasados los tres meses, que actualmente viene siendo regulado en el artículo 10 de la LPCL, la cual no establece definición alguna al respecto, sino simplemente indica el plazo de duración, dicho periodo puede extenderse a seis o a doce meses, según se trate de los trabajadores a contratar (trabajadores de confianza o de dirección).

En ese sentido, al haber sobrepasado los meses que pueda durar el periodo de prueba el trabajador de la actividad privada, queda incluido dentro del artículo 27 de la Constitución Política del Estado, que señala que el estado brindará adecuada protección frente al despido arbitrario que pueda sufrir cualquier persona humana.

La protección que nos brinda el Estado está regulada desde poder iniciar un proceso de amparo hasta poder demandar a la empleadora una indemnización por despido arbitrario aún cuando el trabajador ha regresado a trabajar.

El punto en comentario radica que cuando un trabajador es despedido y este despido ha sido declarado arbitrario por un Juez Constitucional o Juez Especializado en lo Civil, como quiera decirse, el trabajador tiene la opción de poder demandar una indemnización por el daño causado durante el tiempo que no laboro.

Pero dicha indemnización a que juzgado debería ser presentado? Es la pregunta que muchos abogados nos podemos hacer, para lo cual a continuación tocaremos el tema sobre la competencia.

Para continuar desarrollando este pequeño artículo se nos hace necesario y exigente tocar dos sentencias expedidas por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema del Perú, ambas sentencias casatorias tratan sobre las consecuencias que trae un despido arbitrario en el ámbito civil, las Casaciones a comentar a groso modo son la Cas. Nº 1916-2007-San Martín y la Cas Nº 12389-2006 , ambas sentencias son de reciente data, tal como las podemos apreciar. La primera sentencia y la más importante a criterio personal, es la que deslinda la zona gris de la competencia procesal, de la demanda por indemnización por despido arbitrario, esta sentencia casatoria la podemos resumir de la siguiente manera:

“La indemnización por los daños ocasionados al trabajador y a su familia al no percibir ingresos durante los meses que duro el proceso de amparo hasta su reincorporación, es una de naturaleza extracontractual, pues no se requiere el resarcimiento de un daño producto de una inejecución o incumplimiento de un contrato de que trabajo, sino que es consecuencia de la declaración de arbitrariedad de un despido incausado”

Con este pronunciamiento de la Corte de revisión, ya quedo fehacientemente sentado la competencia procesal de las demanda de indemnización por despido arbitrario, que como hemos notado es de competencia de un Juzgado Especializado en lo Civil ó en su caso por la cuantía podría ser de competencia el Juzgado de Paz Letrado; de la misma manera la Corte Suprema en la Cas Nº 12389-2006, una vez más determina la competencia de las demandas por despido arbitrario, más aún en esta sentencia el supremo colegiado se pronuncia sobre el daño a la persona causado por el despido y le otorgan al demandante una suma bastante maravillosa a ojos de cualquier persona, la cual se nos es necesario apuntar ya que la suma es de S/ 317.050.00 (Trescientos diecisiete mil cincuenta nuevos soles). Dicha suma es básicamente por daño a la persona, lo cual nos hace entrever que cuando tengamos la oportunidad de demandar solicitemos, los siguientes conceptos: lucro cesante, daño emergente, daño moral, y jamás olvidarse del daño a la persona, claro está bajo la denominación de demanda por indemnización por responsabilidad civil extracontractual; la sentencia en comentario la podemos resumir de la siguiente manera.

El cese del demandante ha afectado el proyecto de vida profesional, truncando sus expectativas profesionales. A pesar de que no es posible cuantificar este tipo de perjuicio debe considerarse un cantidad a manera de resarcimiento por afectar su “proyecto de vida” además del monto otorgado por daño moral, que permita de algún modo que el demandante pueda verse compensado.

De esta manera el colegiado como hemos mencionado por un despido arbitrario viene otorgando en algunas sentencias una suma bastante cuantiosa.

Señores hasta este punto todo esta entendible y fácil, ya que, ya vimos justificado que las demandas por indemnización por despido, pueden ser vistas en juzgado civil, pero que sin embargo debemos tener en cuenta que el pleno jurisdiccional del 2008, ha establecido que el trabajador tiene dos opciones indistintamente, ya que bien podría demandar sus remuneraciones caídas en un juzgado especializado laboral, o bien podría demandar vía indemnización en un juzgado civil dichas remuneraciones bajo el rubro de lucro cesante.

El problema si se puede así decirlo, se presenta en que la Ley 29497 ó Nueva Ley Procesal del Trabajo, en su artículo 2 referente a la competencia por la materia de los juzgado especializados de trabajo en su numeral 1 literal b), ya trae consigo el hecho de que las demandas de indemnización por despido, como la hemos tocado líneas ut supra, en un futuro van a ser conocidas por un Juez de trabajo, con lo cual personalmente creo que es inconveniente en razón de que en la responsabilidad civil extracontractual de conocimiento por un juzgado especializado en lo civil, es mucho más amplia que la de un juzgado laboral. Imaginemos que el mismo hecho que motivaron la sentencia por daño a la persona que hubiese sido conocido por un Juez laboral, ustedes creen que este a quo ¿hubiese otorgado dicha suma?, no lo creo, ya que el conocimiento de los daños a la persona son mucho más abundantes, por así decirlo, de los Juzgadores Especializados en lo Civil, y que traería consigo mucho malestar en cuanto a estos puntos(daño moral y daño a la persona), ya que son estos los más difíciles de cuantificar en una suma dineraria.

Por lo cual me muestro en contra a que la futura competencia de las demandas de indemnización derivadas de un despido arbitrario, sean conocidas por el Juez de trabajo, pero que sin embrago en esta localidad como lo es la Cajamarca, aún se va a aplicar dentro de unos pocos años, y mientras tanto nada más nos queda que esperar.

Nota:

En la presente se ha desarrollado como indemnización por despido arbitrario aquella en la que un trabajador del sector privado es despedido arbitrariamente y que luego regresa a trabajar, luego de haber seguido un proceso de amparo que debe ser declarado fundado para poder acreditar el daño efectivamente padecido por el trabajador. No cabe duda que el trabajador también puede demandar indemnización por despido arbitrario vía juzgado especializado en lo laboral, cuando es despedido arbitrariamente pero cuando ya no va a regresar a trabajar, dicha indemnización corresponde a un sueldo y medio por cada año, lo cual no es recomendable en la medida que con una estrategia bien planteada el trabajador podría iniciar un proceso de amparo y si lo gana podría obtener mejores opciones ya que podría negociar su salida, y aparte ello demandar una indemnización como la que hemos desarrollado.

EL TC SEÑALA QUE EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS ES COMPATIBLE CON EL MARCO CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional resolvió que a partir de la sentencia emitida, el artículo 1º del Decreto Legislativo N.º 1057 debe ser interpretado de modo que el denominado “contrato administrativo de servicios”, se entienda como un régimen “especial” de contratación laboral para el sector público, el mismo que resulta compatible con el marco constitucional. Así lo señala en la sentencia INTERPRETATIVA que declara infundada la demanda de inconstitucionalidad recaída en el Expediente Nº00002-2010-PI/TC contra el régimen Especial de Contratación Administrativa

Al mismo tiempo dispuso que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo dicte, en un plazo no mayor de 30 días, la reglamentación necesaria que permita a los trabajadores sujetos al régimen laboral regulado por el Decreto Legislativo N.º 1057, el ejercicio del derecho de sindicación y huelga regulado en el artículo 28º de la Constitución.

En relación al Decreto Legislativo cuestionado corresponde también al Ministerio de Trabajo y de Promoción del Empleo dictar la regulación necesaria para que, complementando dicha legislación, adopte disposiciones tales como la fijación de los límites para la contratación de personal bajo esta modalidad de modo que pueda hacerlo no sólo fijando porcentajes respecto del total de trabajadores de este régimen, sino estableciendo otros criterios que considere razonables para tal efecto.

Este Colegiado considera en este caso –más allá de las críticas que algunos fallos anteriores hubieran generado en ciertos sectores–, corresponde dictar una sentencia interpretativa (Vid. STC 0004-2004-CC, fundamento 3.3), la que encuentra su fundamento normativo en diversas disposiciones constitucionales (artículos 38º, 45º, 51º y 93º de la Constitución); ello porque el Tribunal debe actuar responsablemente al advertir que si se declarase la inconstitucionalidad de la Ley impugnada, se generaría un vacío normativo, que importaría dejar sin derechos laborales a quienes han sido contratados bajo su marco regulatorio, situación que sería manifiestamente inconstitucional.

En uno de sus fundamentos la sentencia precisa que algunos de los derechos consagrados en la Constitución, ya son objeto de reconocimiento en el Decreto Legislativo Nº 1057, como ocurre con la jornada de trabajo y el descuento semanal. También ocurre lo mismo con el descanso anual; sin embargo, la discrepancia de la parte demandante es que en el caso de los trabajadores de otros regímenes laborales es de 30 días. Sobre el particular cabe precisar que la Constitución no establece un periodo de tiempo, sino la necesidad de que dicho descanso se dé con la periodicidad señalada.

¿Es constitucional el derecho a la protesta? A propósito del caso Mc Auley

Autor(a): Juan Carlos Ruiz Molleda

Tras unos días de espera, el Primer Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Loreto emitió resolución en el proceso de Hábeas Corpus presentado por el hermano religioso Paul Mc Auley, de nacionalidad británica. Como es de conocimiento público, en este proceso se cuestionó la decisión del Ministerio de Interior de cancelar la residencia del religioso en el Perú, otorgada el año 2006, argumentando que ha participado en actividades que afectan el orden público.

Según la resolución, se han violado fundamentalmente los derechos constitucionales a la defensa, a la asociación y la libertad de tránsito: “no se le ha dado la oportunidad al hoy demandante dentro del debido proceso administrativo a ejercer su derecho a la defensa”. Se señala también que “la restricción o limitación del derecho de asociación resulta injustificada a la luz de este principio, lo que deviene en una intervención ilegítima del derecho de asociación”. Finalmente precisa que ello constituye una amenaza cierta e inminente de la libertad de tránsito. En atención a estos argumentos, la magistrada declaró fundado el hábeas corpus, ordenando “el cese de los actos que obstaculicen, perturben o incomoden al ejercicio del derecho al libre tránsito del demandante como residente extranjero en el territorio Nacional Peruano y a no ser expulsado del país, ni impedido de ingresar al territorio nacional”.

La sentencia nos parece ajustada a la Constitución y adecuadamente motivada. Lo único que ha hecho la magistrada es cumplir con su función, es decir, proteger un derecho constitucional. Sin embargo, creemos que en este caso no solo estaban comprometidos el derecho a la defensa, a la asociación y el derecho a la libertad ambulatoria. Además, la decisión del Ministerio del Interior, violó abiertamente el derecho constitucional a libertad de reunión, y un conjunto de derechos y principios conexos como el derecho a la participación política, la libertad de expresión y opinión, la garantía de motivación de toda decisión. También se violaron los principios constitucionales de pluralismo, tolerancia, y el principio de interdicción de la arbitrariedad. Finalmente, se pretendió sancionar a una persona por organizarse para demandar el cumplimiento de lo establecido en la Constitución en materia de protección del medio ambiente sano.

Por cuestiones de espacio, nos centraremos en el derecho de la libertad de reunión que da cobertura al ejercicio de la protesta política. En función de este derecho, tenemos tres críticas a la decisión del Ministerio del Interior. En primer lugar, que las actividades de Mc Auley tiene protección en el derecho a la libertad de reunión. En segundo lugar, que nunca el Gobierno probó de manera objetiva la violación al orden público. Tercero, y como consecuencia de lo anterior, que ante la falta de claridad y la ausencia de un elemento probatorio del orden público, opera el principio a favor de la constitucionalidad de la protesta realizada.

Si bien el artículo 63 inciso 1 de la Ley de Extranjería (Dec. Leg. 703) establece que procede la cancelación de la residencia del extranjero que realice actos contra el orden público, el Ministerio del Interior olvida que las marchas y protestas a favor de la protección del medio ambiente no son actos ilegales e inconstitucionales sino, por el contrario, son actos que gozan de cobertura y protección. La libertad de reunión es un derecho constitucional fundamental reconocido en el artículo 2.12 de la Constitución, y que consiste en la posibilidad que tiene un conjunto de ciudadanos de agruparse temporalmente con un objetivo común. En el caso en cuestión, este derecho se concreta y se materializa en la participación en actividades como manifestaciones públicas, marchas de protesta, mítines realizados con fines político partidarios o electorales.

Ciertamente, para nadie es un secreto que estas protestas sociales a veces recurren a actos violentos y vandálicos. En tales casos debemos ser conscientes que las mismas, como manifestación y concreción del derecho constitucional de reunión, se encuentran sujetas a límites. En efecto, para que la protesta sea considerada como una legitima manifestación del derecho a la libertad de reunión, debe ejercerse pacíficamente y sin armas, y no afectar derechos de terceros. Además la finalidad y los medios de esa protesta deben estar ajustados a la Constitución.

En relación con este caso, la Resolución del Ministerio del Interior señala que “Paul Michael John Mc Auley se encuentra presidiendo la Asociación Red Ambiental Loretana registrada el 10 de febrero del 2006 y que desde la creación de dicha asociación ha venido participando en diferentes actividades de carácter político, tales como marchas de protesta por las principales calles de la ciudad de Iquitos contra el Estado Peruano y demás actos que constituyen alteración del orden público los mismos que se detallan en el Atestado”.

Nótese que lo único que dice la Resolución es que Paul Mc Auley ha participado en marchas de protesta, pero no ha probado en forma objetiva, la afectación del orden público. La participación en marchas de protesta per se no amenaza el orden público. Además, en la resolución materia de análisis no hace referencia a actos de violencia y vandalismo. Como señala el Tribunal Constitucional (TC) “los motivos que se aleguen para prohibir o restringir el derecho de reunión, deben ser ‘probados’. No deben tratarse, en consecuencia, de simples sospechas, peligros inciertos, ni menos aún de argumentos insuficientes, antojadizos o arbitrarios; sino de razones objetivas, suficientes y debidamente fundadas” (STC 4677-2004-PA/TC, f.j. 18).

Es más, el TC recoge el principio de favorecimiento del derecho de reunión, según el cual “si existieran dudas sobre si tal ejercicio en un caso determinado puede producir los efectos negativos contra el orden público con peligro para personas y bienes u otros derechos y valores dignos de protección constitucional, aquellas tendrían que resolverse con la aplicación del principio o criterio de favorecimiento del derecho de reunión (favor libertatis), sin que baste para justificar su modulación o prohibición la mera sospecha o la simple posibilidad de que se produzcan dichos resultados”.[1] En este caso, en aplicación de este principio, debemos de concluir que no se ha violado ni amenazado el orden público.

La conclusión es evidente: la participación de Paul Mc Auley en marchas de protesta social pacífica constituye el ejercicio legítimo del derecho constitucional de reunión, y la resolución de Ministerio del Interior no ha demostrado que se hubiera producido una afectación objetiva y probada.

En un contexto donde cada vez más se habla de la criminalización de la protesta, lo que le ha ocurrido a Mc Auley bien puede convertirse en un caso paradigmático para recordarle al gobierno y a los ciudadanos en su conjunto, que todo peruano tiene derecho a protestar, pues se trata de la manifestación de un derecho constitucional, siempre que se ejerza dentro de los márgenes establecidos.

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[1] Sentencia del Tribunal Constitucional español. Nº 195/2003, Fundamento 7. Citado por la sentencia recaída en el exp. Nº 4677-2004-PA/TC, f.j. 18.

Publicado en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=326 15-07-2010

DESASTRES ECOLÓGICOS EN LA AMAZONÍA Y LOS ANDES ¿QUÉ HACER DESDE EL DERECHO?

Por: Antonio Peña Jumpa*

Graves daños por muerte de peces, animales y plantas, por destrucción o alteración de hábitats, por enfermedades y/o muerte de personas, así como por la paralización de actividades económicas agrícolas, pesqueras y ganaderas que afectan a pueblos o comunidades numerosas son el producto de la contaminación de ríos, bosques y valles ocasionados por actos humanos débilmente controlados por el Estado. ¿Qué hacer frente a tales situaciones que son identificadas como desastres ecológicos? Las líneas siguientes tratan de reflexionar algunas sugerencias desde el Derecho, aplicables a dos casos recientemente ocurridos en el Perú, pero también aplicable a casos futuros buscando prever sus efectos dañinos.

LOS CASOS

El pasado 19 de Junio del 2010 se denunció el derrame de 400 barriles de petróleo (5,000 litros aproximadamente) de una embarcación de la empresa de transportes Sanám contratada por la empresa petrolera argentina PLUS PETROL, en la región amazónica de Loreto. El hecho trajo consigo la contaminación de las aguas del río Marañón así como la afectación de la reserva Nacional Pacaya-Samiria (una de las más grandes del Perú), con la consecuente muerte de peces y plantas del lugar, y daños subsecuentes no previstos como enfermedades y/o muerte de personas y animales de comunidades amazónicas que se alimentan de dichas aguas y peces.

Seis días después, el 25 de Junio del mismo año, ocurre otro desastre ecológico, esta vez en los Andes: colapsa la presa que contenía cientos de toneladas de desechos tóxicos de la empresa minera Caudalosa Chica, propiedad del grupo económico Raffo, los mismos que fueron a parar primero al rio Escalera, luego a los ríos Totoropampa y Opomayo, en la región de Huancavelica, y posteriormente hasta el río Cachi, en la región de Ayacucho. El hecho produjo, nuevamente, la contaminación de las aguas de los ríos citados con la consecuente muerte de peces y plantas del lugar, y enfermedades y posibles muertes de personas y animales de comunidades andinas cuyas actividades económicas agrícolas y ganaderas dependen de los ríos.

¿Qué corresponde hacer frente a estos dos hechos que como otros muestran la difícil relación entre producción minera y petrolera con la vida y el medio ambiente de comunidades o pueblos amazónicos y andinos afectados? La pregunta es más compleja si se tiene en cuenta, de un lado, que las autoridades del Estado tienen una posición muy débil o parcializada al respecto, y, de otro lado, tenemos una economía nacional dependiente de la producción y exportación de los minerales y petróleo para financiar nuestro presupuesto.

LA INTERVENCIÓN DEL DERECHO

Desde el Derecho aplicable a los desastres, sugerimos las siguientes acciones:

Primero, nunca olvidar la aplicación de un derecho de emergencia. Esto significa, dependiendo de la magnitud de los daños, declarar el Estado de Emergencia (la Constitución Política lo dispone bajo responsabilidad del presidente de la República) para movilizar a las autoridades políticas y a las fuerzas del orden, más allá de las acciones de seguridad previstas por la empresa involucrada, con el fin de abastecer de agua y recursos a las comunidades o pueblos afectados. Estas acciones deben coordinarse con la población damnificada organizada, dando prioridad a los ancianos, los niños y las mujeres.

Segundo, hay que aplicar un derecho reparador o de indemnizaciones por los daños ocasionados. Las empresas involucradas como causantes deben garantizar un fondo de compensaciones que incluya el daño efectivo y el lucro cesante (reparación de pérdidas que se dejan de percibir) calculados por las autoridades del Estado en coordinación con los damnificados. El pago de daños a través del indicado fondo no libera de responsabilidad a las empresas involucradas por daños no estimados (daños futuros, daños a la persona y daños morales, por ejemplo), los que serían ventilados ante el Poder Judicial. Para esto último, es indispensable que las autoridades del Poder Judicial dispongan de juzgados y tribunales ad hoc para procesar legalmente los posibles reclamos.

Tercero, es fundamental promover un derecho sancionador a nivel administrativo y a nivel penal. De un lado, administrativamente son las autoridades del gobierno central en coordinación con las autoridades regionales las encargadas de aplicar eficientemente multas, suspensiones y/o clausuras a las empresas petroleras o mineras involucradas. Dentro de estas medidas puede exigirse la formación del fondo de compensaciones antes mencionado. De otro lado, penalmente son las autoridades del Ministerio Público y del Poder Judicial las competentes de identificar a las personas naturales responsables por comisión u omisión de la materialización de los delitos contra la seguridad pública, contra la salud pública, contra la ecología, contra la vida el cuerpo y la salud, y contra la administración pública. Los altos funcionarios públicos y de las empresas petroleras y mineras involucradas deben dar el ejemplo sometiéndose y facilitando la investigación.

BUSCANDO UN FUTURO MEJOR

Sin embargo, más allá de estos tres grupos de acciones que tienen pleno amparo constitucional y legal cabe preguntarse por el futuro de la relación entre comunidad o población damnificada con la empresa petrolera o minera. ¿Cabe continuar protegiendo o respaldando la explotación de los recursos petroleros o mineros con el riesgo o amenaza de daños humanos y ambientales como los citados? Obviamente que no. Hay que ponernos en el lugar de la persona damnificada. Resulta entonces urgente revisar los contratos de concesión minera o petrolera dentro del propósito de prevenir futuros desastres.

Si las empresas privadas no aceptan esta revisión, las autoridades del Estado tienen la facultad constitucional, por seguridad humana (pública) y ecológica, de suspender dichas concesiones. Esto responde a una regla de negocios muy simple aceptada mundialmente: no cabe continuar con actividades riesgosas cuyos daños probados o probables son mayores a los beneficios que, al permitirlas, reciben la sociedad en su conjunto y el mismo Estado.

Si las autoridades del Estado y los altos funcionarios de las empresas involucradas no cumplen su misión y funciones, cabe, por último, una vía constitucional y legal alternativa o complementaria. Las comunidades damnificadas a través de sus propias autoridades pueden asumir la resolución de los conflictos por daños ambientales que hubieren ocurrido en su territorio, tal como lo faculta el artículo 149º de la Constitución Política del Perú.

(Lima y Yurimaguas y San Lorenzo, 2, 7 y 12, 14 Julio de 2010)

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*Profesor principal de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), Abogado, Master en Ciencias Sociales, PhD in Laws. El autor agradece la colaboración de los alumnos del curso Temas de Teoría General del Derecho, enfoque Derecho y Desastres, de la PUCP. También agradece las precisiones del Biólogo Hernán Flores Martínez.

El matrimonio de Vargas Llosa y la tía Julia a propósito del matrimonio de menores en la legislación peruana (Código Civil de 1936)

Por: Teresa Santillán Valqui

En el mundo se han desarrollado muchas ciencias. El derecho, como ciencia social ha tenido la capacidad de inmiscuirse dentro de la vida de todo ser humano, desde la concepción hasta después de su muerte. Nadie está ajeno al derecho.

En efecto, hay circunstancias donde no podemos escapar del derecho, más bien, debemos ubicarnos dentro de sus líneas, más aun si un determinado acto está perfectamente normalizado.

El doctor Fernando de Trazegnies, refiere que el análisis de un caso in concreto, por más simple que sea, siempre será interesante. En efecto, resulta apasionante muchas veces, analizar jurídicamente un caso. Y es más, escribirlo para eternizarlo.

Las novelas tituladas “La tía Julia y el escribir” y “El pez en el agua” de Mario Vargas Llosa, son referencia para el análisis que se realizará, sobre la institución del matrimonio de menores.

En la primera dedicada exclusivamente a Julia Urquidi Illanes, a quien tanto debe Vargas Llosa en su vida intelectual como nosotros sus lectores, narra con ese especial estilo literario, una doble historia, la relación amorosa que se suscita entre ellos; totalmente rechazada por la clase limeña de los cincuenta. Y, por otro la desaforada presencia de Pedro Camacho, el escribidor de radioteatros de una emisora radial.

La segunda, dedicada a sus amigos del Movimiento Libertad, y con quienes iniciaron su aventura política. Escrita de manera alterna, relata las memorias de dos etapas trascendentales en su vida. Desde su infancia hasta su viaje a Europa, en el que encontramos un capítulo dedicado a la tía Julia; la otra relata sobre, la campaña presidencial que, tras la derrota electoral en la segunda vuelta ante Fujimori, concluye en junio de 1990 con su retorno a Europa, donde además vio el anuncio por televisión que de manera sorpresiva disolvía el congreso, iniciándose un gobierno de facto.

Nadie puede negar que el género novelesco no ha nacido para contar verdades, éstas, al pasar a la ficción, se vuelven siempre mentiras. Sin embargo la narración que Vargas Llosa utiliza es ideal, para ubicarnos en el lugar y tiempo en el que suscitaron los acontecimientos.

A continuación se presenta de manera cronológica como Vargas Llosa conoce a Julia Urquidi, y para luego, debido a la intensión férrea de ambos contraen matrimonio, emprendiendo una aventura, proscrito de la aceptación familiar.

Mario Vargas Llosa nació en 1936, tenía 19 años cuando conoció a Julia. Estudiante de derecho por obligación, literato por amor desde pequeño. Y Julia Urquidi Illanes, tenía 32 años, boliviana y divorciada.

Sucesos que se desprenden de sus libros:

Es necesario contrastar y comparar ambos libros en cuanto a las fechas y especialmente el acto en sí del matrimonio, por lo que el consenso y la información extra obtenida de su biografía valieron para relatar lo siguiente.

- Ambos se conocieron a fines de mayo de 1955. Julia es la hermana menor de su tía política Olga. Vino a Vivir a Perú, en la casa de su hermana y cuñado Lucho, luego de divorciarse con su marido Boliviano.

- Mario estudiaba derecho, pero a la vez escribía en periódicos, trabajaba en radio y había ganado un premio literario.

- Empezaron a salir al cine y a tener extensas conversaciones de las aspiraciones de Mario, donde él comenta que le gustaría ser escritor y vivir en París.

- Fue a partir del 16 de junio de 1955, cumpleaños de Julia, que Mario hizo el primer acercamiento, intentando besarla, para lo cual ella no puso resistencia alguna.

- Julia se sentía mal “una corruptora de menores” sin embargo inicio un periodo de citas clandestinas.

- Las sospechas de la familia iniciaron luego de un paseo que realizaron con algunos tíos de Mario, a la hacienda Paramonga, donde hubo una fiesta. Debieron de haberse descuidado para que uno de sus tíos embriagado hasta los tuétanos, diga “vivan los novios”.

- La familia, obviamente preocupada se reunió, a excepción de los padres de Mario, para conversar sobre el asunto pues los atemorizaba que él pudiera tener amores con una mujer divorciada y 12 años mayor.

- Para lo cual Mario expresa lo siguiente: Anticipé en el acto lo que ocurría. La tía Olga despacharía a su hermana a Bolivia e informarían a mis padres, para que me recordaran que era aún menor de edad. (La mayoría se alcanzaba entonces a los veintiún años según el código civil de 1936). Esa misma noche fui a buscar a Julia, con el pretexto del cine, y le pedí que se casara conmigo.

- Ante la proposición Julia dijo que era una locura, y en fin cosas de la incapacidad de Mario para poder mantenerla, sin embargo aceptaba que quería a Mario y que haría esa locura.

- Iniciaron los preparativos para la fuga, con la ayuda de su amigo Javier, compañero de la universidad y trabajo. Tenían que conseguir un alcalde que los casara fuera de Lima, ya que Mario no tenía la mayoría de edad. A la vez conseguir los documentos que se requerían. Julia tenía que presentar su partida de nacimiento y la sentencia de divorcio legalizada por los ministerios de Relaciones Exteriores de Bolivia y del Perú. Mario su partida de nacimiento. Pero como era menor de edad, necesitaba la autorización notarial de sus padres para contraer matrimonio o ser “emancipado” (declarado mayor de edad) por ellos, ante el juez de menores. Y un cuarto donde puedan vivir después de casados.

- Decidieron entonces dar un paso adelante y escaparse para casarse, y luego de varias peripecias, pues siempre les daban con la puerta en la cara cuando descubrían su edad, un alcalde de Grocio Prado decidió casarlos, alterando la fecha del año en que nació. De esa manera es que pudieron casarse.

- De regreso a Lima, ambos tuvieron que enfrentar la situación familiar, el padre de Mario estaba fuera de sus casillas, había hecho citar a la comisaria, para declarar si era cierto que se había casado, cuándo, dónde y con quién. Mario respondió que se había casado con Julia Urquidi, pero se negaba de decir en donde.

- Mario luego busco un abogado, este le dijo que el matrimonio no era nulo sino anulable, por la corrección de fechas en la partida. Pero eso requería una acción judicial. Si esta no se entablaba a los dos años quedaría automáticamente “compuesto” y ya no se podía anular, el matrimonio quedaba perfeccionado. Pero que su padre podía presentar una denuncia contra Julia como corruptora de menores, aunque dada su edad, 19 años, probablemente el juez la absolvería.

- Su padre le envió una carta dándole un ultimátum, de que Julia se vaya del país o atenerse a las consecuencias. Finalmente la mejor decisión que Mario y Julia tomaron fue que, ella vaya a Valparaiso, mientras Mario conseguía otros trabajos con que mantener modestamente a su esposa y hasta que su padre apaciguara su rabia. Consiguió 7 trabajos y seguía estudiando.

- Decidió comunicarse con su padre, para conversar, sorprendentemente él estaba ecuánime y racional. Por lo que Mario le comunico a Julia que su exilio había terminado.

- Al par de meses que Julia regreso de Chile, Julia quedo embarazada, ella no había tenido hijos en su matrimonio anterior, su embarazo era de riesgo por lo cual se cuido a sobremanera a pesar de ello perdió al bebe.

- Su matrimonio tuvo una duración de 8 años, donde Mario aprendió a ser escritor, después de lo cual inicio otra relación con su prima Patricia, la que en adelante contribuiría a ese oficio.

Todos los hechos relatados han sido considerados para abrir la imaginación del lector, en efecto sumamente necesarios, por lo que sólo el acto del matrimonio será motivo de análisis.

Para iniciar, necesariamente se debe hacer referencia del significado de matrimonio, ya que es necesario recalcar que, aunque exista excepción alguna para contraerlo, no significa que la esencia y finalidades cambien.

Desde la Antigua Roma, el matrimonio ha mantenido una definición que es utilizada hasta la actualidad; la cohabitación de dos personas de diferente sexo, con intención de la procreación, la educación de los hijos y la constitución de una comunidad absoluta de vida, se fundaba en la convivencia (elemento objetivo) y en la affectio maritalis (elemento subjetivo).

Es importante señalar entonces que la institución del matrimonio, no se basaba exclusivamente en el aspecto patrimonialista; además, en la parte subjetiva de los esponsales, que no significaba la intención de los contrayentes de casarse, sino una relación real creadora de un status, ser marido y mujer.

Ahora la institución del matrimonio no ha variado en gran medida, sigue manteniendo el mismo paradigma. Ahora sí es necesario que la expresión de voluntad, no sufra de vicio alguno, teniendo que darse de acuerdo a las formalidades estipuladas en el plexo normativo. Se encuentra también a partir de cuándo se puede contraer matrimonio, la capacidad, entre otros. A esto se adhiere algunas excepciones, el matrimonio de menores es uno de ellos y el que trataremos de abordar.

Debe reconocerse que el objeto del matrimonio, se celebre éste entre personas menores y/o mayores de edad, es el mismo. No varía en absoluto la esencia del matrimonio. En el caso de Vargas Llosa se analizará la validez del acto jurídico que se constituye en un matrimonio, cuando se ha vulnerado algunas de las normas que amparan a esta institución.

El matrimonio de menores legislado en el Código Civil peruano de 1936, a simple vista, no diferencia mucho de la legislación actual. Es más, denota claramente como los artículos redactados separadamente para un motivo especial, ahora han sido aglomerados en un solo artículo.

Me refiero a que la esencia sigue siendo la misma, es necesario el asentimiento expreso de ambos padres o de uno de ellos, para que el menor pueda contraer matrimonio.

Pero siendo más meticulosos, en el análisis de estos artículos, se observa que en el Código de 1936, el consentimiento debía ser de ambos padres y sólo podría darse por uno de ellos siempre y cuando el otro haya fallecido, fuere incapaz o estuviere privado de la patria potestad.

Con el Código vigente, si los padres con mismas potestades, divergen sobre esta decisión, el menor sí podría contraer matrimonio, pues la discrepancia de los padres constituye un asentimiento. Según lo que manifiesta Vargas Llosa, sus padres no estaban enterados de esto, y él aún estaba bajo la patria potestad de ambos padres, lo que significa que si hubiera manifestado su deseo de casarse ambos tenían que dar el consentimiento, pues la discrepancia, para entonces no constituía asentimiento. Pero de lo que desprenden sus libros, no lo hubiesen pensado para darle la negativa definitiva.

Sin embargo, lo que buscaba Mario Vargas Llosa era que no puedan separarlo de Julia Urquidi, por esto es que decide casarse con ella; para esa época el matrimonio era considerado un acto con el cual los vínculos de pareja se consolidan y son protegidos por el Estado y una vez amparados con la institución del matrimonio, era difícil su separación con Julia Urquidi.

Ambos decidieron adelantarse a los hechos y casarse, alterando la fecha de la partida de nacimiento de Vargas Llosa, lo cual resulta ilegal. No sólo de esto resulta la nulidad o anulabilidad del matrimonio, también de la falta de consentimiento de los padres para poder contraer matrimonio. Antes es menester examinar las implicancias que traerían estas dos figuras, la nulidad y la anulabilidad.

La nulidad de un acto jurídico significa que no producirá efecto jurídico alguno, se produce automáticamente, por carecer de algún elemento esencial, considerado también como un acto jurídico inexistente. Y es anulable un acto jurídico, cuando a pesar de contar con los elementos esenciales, alguno de ellos está afectado por algún vicio que podría ser utilizado para impugnar la validez del acto, pudiendo declararse la nulidad, empero, podría ser subsanada con la confirmación.

Analicemos entonces si el matrimonio de Vargas Llosa fue un acto que contuvo los presupuestos y elementos esenciales a los que alude la doctrina. El principal presupuesto es la manifestación de voluntad, la cual existió, ambos tenían el ánimo del casarse. La segunda cuestiona a la capacidad de ambos, Julia Urquidi la tenía, era mayor de edad, sin embargo Vargas Llosa aún no lo era, ¿Eso implica incapacidad absoluta o relativa? Si ésta resultaba absoluta, el matrimonio era nulo ipso iure, mientras que en la relativa hubiese resultado ser anulable, porque era un aspecto que con el tiempo se podría subsanar.

En los impedimentos señalados en el código de 1936, se establece la incapacidad de los varones menores de edad, a contraer matrimonio, salvo que el juez lo dispense por motivos graves, excepción que tampoco podía socorrer a la pareja. Se estableció en este código que si los menores se casaban sin el consentimiento de los padres o del consejo familiar, este era nulo en la medida que se demandaba la nulidad, por si sólo este acto no era nulo.

Articulando lo mencionado en el párrafo precedente con el deslinde que se hizo sobre nulidad y anulabilidad, se puede dilucidar que a pesar que el Código Civil de 1936 estableció que era nulo el matrimonio contraído por los cónyuges que aun no tenían la edad requerida por ley; este código confunde las figuras de nulidad y anulabilidad.

Los jueces de entonces debieron tener problemas, al intentar dar un juicio de valor sobre este tipo de casos. Pues resulta ilógico declarar nulo un acto jurídico, que a todas luces resulta ser anulable, ya que puede ser subsanable.

Se concluye entonces, que el matrimonio realizado por menores de edad y sin el consentimiento de los padres, no produce la nulidad, sino la anulabilidad del matrimonio. Se incorpora a esto la confirmación del acto, después que el menor haya alcanzado la mayoría de edad, Vargas Llosa tenía que esperar dos años hasta cumplir los 21 años; o, que la mujer haya concebido, Julia no podía quedar embarazada, y sólo podían ampararse en la primera opción.

La amenaza del padre de Vargas Llosa, fue terminante; buscaba el exilio perpetuo de Julia, denunciarla como corruptora de menores y anular el matrimonio. Pudo haberlo hecho; la legislación se lo permitía (téngase como referencia el análisis de nulidad y anulabilidad que se expuso anteriormente) es más tenía el legitimo interés y la legitimidad para invocarlo.

Poniéndonos en el hipotético caso que el padre de Mario Vargas Llosa sí hubiera hecho efectivo el uso de la acción, a simple vista podría deducirse que el juez al declarar fundado el petitorio del padre, hubiese utilizado un juicio objetivo, guiado por las normas preestablecidas, seguido de una aplicación inerte de la norma.

Eso es lo que debemos relegar, no importa el tiempo que fuere, necesitamos un pronunciamiento diferente, analizando todas las aristas necesarias, utilizando un criterio tanto objetivo como subjetivo. En el matrimonio podríamos encontrar la voluntad de ambos contrayentes, las edades que tuviesen, pues resulta inaudito que se considere como corruptora de menores a quien ha contraído matrimonio con una persona de 19 años, persona totalmente pensante.

El padre de Mario Vargas Llosa no utilizó ninguna acción. Mario demostró que tenía la capacidad de llevar los estudios, el trabajo y mantener a su esposa. Quizás fue esta la razón por la cual los padres desistieron de cualquier medida para sabotear el matrimonio, aceptándolo tristemente. Recuérdese que por esos años la influencia de la Iglesia Católica era ingente, Julia Urquidi era divorciada y socialmente ese matrimonio no era aprobado, esto es la causa de la aflicción de la madre de Vargas Llosa.

En cuanto al tema patrimonial, no se le presta mucha atención en ninguna de las novelas, pero se deduce que Mario no hizo el uso de la parte que le correspondería. De acuerdo al artículo 100 del código civil de 1936, “El menor que se casare sin obtener el consentimiento…, no gozará de la posesión y administración de sus bienes hasta que sea mayor de edad” Situación también regulada en nuestro Código vigente. Posiblemente, fue el motivo por el cual Vargas Llosa tuvo tantos trabajos. El legislador al crear las leyes utiliza diversos criterios. Y considero que el contenido de esta norma guarda un aspecto sancionador y precautorio.

Sancionador porque al no tener el consentimiento de los padres, el menor quebranta la disposición, consumándose el matrimonio, ante esto se impone la norma prohibiéndole el gozo de la posesión y administración de sus bienes hasta que cumpla la mayoría de edad. Y precautorio debido a la posibilidad que dilapide o no sepa administrar de manera efectiva, el patrimonio que le corresponde.

Mario Vargas Llosa y Julia Urquidi Illanes vivieron cumpliendo con los deberes y derechos prescritos en el Código Civil y exigidos por la sociedad limeña de esa época. El matrimonio duró 8 años, lo que significó la confirmación del acto. Se divorciaron, aunque de eso no se tiene referencia, seguramente para saberlo deberíamos leer “Lo que Varguitas no dijo”, escrita por Julia Urquidi, recientemente fallecida.

La vida muchas veces resulta igual que una novela, sólo que mucho más real, hasta ahí se introduce el derecho, podemos encontrarlo en cualquier lugar o mejor, él va a nuestro encuentro.

TC ESTABLECE LA NECESIDAD DE UNA REDEFINICIÓN DEL SISTEMA DE DEFENSA JUDICIAL DEL ESTADO

Considera que la actuación de los Procuradores Públicos en el Estado Constitucional de Derecho presupone una colaboración con los órganos judiciales en procura de una solución justa, pacífica y oportuna del conflicto judicial.

Así lo señaló en la sentencia recaída en el Expediente Nº 04063-2007-PA/TC en donde evaluó que las instancias judiciales, en la etapa de ejecución de sentencia, dejaron sin efecto una resolución que había adquirido la calidad de cosa juzgada; decretando por ello la vulneración del derecho fundamental del demandante a que se respete una resolución que había adquirido tal calidad.

El Tribunal Constitucional (TC) precisa que en autos se evidenció que la Procuraduría Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros, en plena ejecución de sentencia, con ánimo dilatorio incorporó nuevos elementos que debían ser merituados en la tramitación misma del proceso de amparo y no en la etapa de ejecución de sentencia, induciendo a error a los órganos judiciales demandados que estimaron el pedido de inejecutabilidad de una sentencia que ya tenía calidad de cosa juzgada.

Frente a esta situación muy recurrente, el Tribunal estimó de vital importancia emitir opinión respecto del rol constitucional que cumple la Defensa Judicial del Estado en los procesos constitucionales en los que es parte, considerando que la actuación de los Procuradores Públicos en el Estado Constitucional de Derecho debería presuponer una colaboración activa y tenaz con los órganos jurisdiccionales en procura de la solución justa, pacífica y oportuna del conflicto judicial.

De esta manera señala que los actos dilatorios de los Procuradores Públicos a sabiendas de la desestimación evidente de sus pretensiones, deberían ser sancionados como faltas graves que atentan contra el valor supremo de la justicia; considerando por tanto una necesidad la redefinición del Sistema de Defensa Judicial del Estado, debiendo actuar ésta, a través de sus Procuradores Públicos, en coordinación fluida con los titulares de los ministerios, órganos públicos ejecutivos o no ejecutivos y demás reparticiones administrativas, a efectos que éstos le sinceren la realidad del caso justiciable, y atendiendo a ello, el Procurador Público diseñe la estrategia judicial a seguir.

Para poder ver sentencia hacer click: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/04063-2007-AA.html

Argentina: en daños ambientales, se invierte la carga de la prueba

Vecinos de Tilcara realizaron marchas, encuentros y campañas sobre los riesgos de la minería.

Por Darío Aranda

El Superior Tribunal de Justicia (STJ) de Jujuy, máximo órgano judicial de la provincia, emitió un fallo que sienta precedente en los cuestionamientos sobre la minería a gran escala. Hace hincapié en el principio precautorio –ante la posibilidad de perjuicio ambiental irremediable es necesario tomar medidas protectoras– e invierte la carga de la prueba: las poblaciones cercanas a los yacimientos no deberán probar los perjuicios sino que el gobierno y las empresas tienen que aportar pruebas ciertas de que la actividad extractiva no afecta ni afectará el medio ambiente. “La sentencia cambió el paradigma jurídico al introducir el derecho ambiental en la actividad minera”, afirmó Alicia Chalabe, abogada patrocinante, y explicó que “existen muchísimas causas en las provincias por la acción negativa de la megaminería, pero siempre los juzgados interponen el Código Minero y no dan cabida al derecho ambiental. El Superior Tribunal de Jujuy, en sus fundamentos, es totalmente innovador y pionero”. La medida responde a una apelación de vecinos de Tilcara, que habían presentado un recurso de amparo para frenar el avance de una empresa minera en la Quebrada de Humahuaca.

El Tribunal Contencioso Administrativo había rechazado el pedido de los autoconvocados, pero ahora el máximo tribunal de Jujuy cuestionó duramente a los jueces de primera instancia, les ordenó que revean el caso y los instó a “ajustarse a derecho” (tener en cuenta las leyes y jurisprudencia vigente).

“Hasta tanto se demuestre (...) que no existe la posibilidad o el peligro cierto de que las tareas que se realicen en la zona produzcan contaminación o conlleven daño ambiental, es deber de los jueces (...) proveer de inmediato al resguardo y hacer efectiva la tutela judicial o protección de los intereses colectivos, tratándose de un derecho humano fundamental, tanto de quienes allí habitan como de todos los habitantes, a un medio ambiente sano y sin contaminación, efectuando lo que fuera menester para evitarla”, afirma el Superior Tribunal de la provincia.

“Hace ya mucho tiempo se expresó que el principio de precaución en materia ambiental plantea que la incertidumbre científica no debe ser excusa para la adopción de medidas que tiendan a evitar la posibilidad cierta de la recurrencia de un daño ambiental grave ni para convalidar las acciones u omisiones humanas potencialmente dañosas”, remarca el máximo tribunal provincial y afirma que “es deber de todos coincidir en que esos daños (al medio ambiente) se prevengan, ya que una vez producidos resultan en la práctica de una casi imposible reparación”.

Vecinos de Tilcara realizaron marchas, encuentros, talleres y campañas de información sobre lo que implica la actividad minera a gran escala. En agosto de 2008, ocho vecinos sumaron otra acción: presentaron un recurso de amparo. Exigían que el Estado provincial no otorgara más permisos de cateos, exploración y explotación minera a cielo abierto, pedían la prohibición de utilización de sustancias químicas como cianuro, mercurio y ácido sulfúrico, entre otras, y solicitaron que se cancelaran los permisos concedidos en la Quebrada de Humahuaca. Apuntaban directamente a los permisos de cateos y exploración otorgados a la empresa Uranios del Sur, que abarcaba una superficie de 14.100 hectáreas en la zona de los “amarillos”, perteneciente a las comunidades indígenas Yacoraite y El Angosto de Yacoraite, departamento de Tilcara.

En abril de 2009, la Cámara Contencioso Administrativo (integrada por Sebastián Damiano, Benjamín Villafañe y Luis Oscar Morales) rechazó el amparo vecinal. Ahora, el máximo tribunal lo criticó: “La sentencia no se ajustó a derecho vigente y, por el contrario, doleció del vicio de arbitrariedad, por ser incongruente y autocontradictoria”, lamenta el Superior Tribunal de Justicia, y precisa que los jueces “desatendieron e ignoraron” la existencia de presuntos daños ambientales en ocho causas penales, asentadas en los juzgados federales de Jujuy.

“Es inadmisible el rechazo (del amparo) ejercido por no haberse arrimado prueba, según el criterio del Juzgado Contencioso Administrativo”, cuestiona el máximo tribunal provincial, y reitera la necesidad de invertir la carga de la prueba, responsabilizando al gobierno provincial y al sector privado: “De acuerdo a la doctrina y jurisprudencia (...) en caso de probables, posibles o bien que puedan presumirse ya provocado un daño ambiental por contaminación deberá acreditar su inexistencia no sólo quien esté en mejores condiciones de hacerlo sino quien precisamente sostiene tan ciegamente que tal contaminación no existe”. Y carga contra el gobierno por no haber aportado, en su defensa, un estudio técnico que asegure que no existe ni existirá contaminación por la actividad minera. Desde el gobierno jujeño no respondieron las consultas sobre el fallo.

El Tribunal Superior señala que los daños ambientales obligan al sistema judicial a “dejar moldes ortopédicos (...) y elaborar nuevas respuestas legales para brindar una adecuada respuesta desde la perspectiva jurídica”.

Explica que, siempre en daños ambientales, no se trabaja sólo con la certeza “sino que se apunta a la probabilidad”.

La sentencia del Superior Tribunal de Justicia es del 23 de febrero pasado, pero recién fue dada a conocer ahora. El dictamen se basó en los argumentos expuestos por el juez del tribunal a cargo del expediente, Héctor Tizón, quien fundamentó con aspectos jurídicos ambientales y remarcó la importancia de seguir el principio precautorio, artículo 4 de la Ley General del Ambiente (25.675). El juez avanzó un paso más al utilizar el concepto de “daños generacionales”, enmarcado en el derecho ambiental moderno, que consiste en “aquellos que por su magnitud repercuten no sólo en la generación actual sino que sus efectos van a impactar en las generaciones futuras”.

“El Tribunal Superior agrega suficiente argumentación legal como para ser usada en otras medidas judiciales del país, aporta un marco legal importante y marcará precedente en cuestiones ambientales”, explicó Movida Nimuendaju, otra de las organizaciones sociales de Jujuy que lucha contra la megaminería.

La exploración minera cuestionada ocurre en la Quebrada de Humahuaca, declarada Patrimonio de la Humanidad por la Unesco en 2003. El fallo también aborda ese aspecto. “Resulta un absurdo contrasentido permitir nuevas explotaciones, como las mineras a cielo abierto, en un territorio declarado Patrimonio Cultural y Natural de la Humanidad, ya que ese título es revocable (...) y causaría seguramente daños a la infraestructura turística ya realizada”.

Los Vecinos Autoconvocados de Tilcara y Juella celebraron la revocación del fallo de primera instancia y resaltaron la importancia de la trama argumentativa, que alude a leyes y conceptos ambientales que nunca habían tenido cabida en un tribunal máximo. “La gran minería a cielo abierto es la peor opción de ‘progreso’ para nuestra provincia. Mueve mucho dinero pero entre pocas personas, contamina el medio ambiente, usa millones de litros de agua diarios, perjudica la agricultura y la ganadería, arruina la vida en el campo”, afirman.

Los Autoconvocados consideran un gran paso el fallo, y explican que el Juzgado de Primera Instancia debiera hacer propio lo señalado por el Superior Tribunal, pero prefieren esperar los hechos. “No tiene fecha para expedirse, por lo cual hay un riesgo de que la causa duerma en un cajón”, alertó la abogada patrocinante, Alicia Chalabe, y llamó la atención sobre “gran poder de lobby de las empresas mineras”.

El juez que hizo eje en el derecho ambiental, Héctor Tizón, dejó el máximo tribunal (se jubiló una semana después del fallo). Abogado y escritor, Tizón fue el claro impulsor del innovador fallo, aunque en minoría. Los jueces José Manuel del Campo, María Silvia Bernal, Sergio Jenefes y Sergio González apoyaron la sentencia, aunque no adhirieron a la argumentación. Sin embargo, como no explicaron cuáles eran sus argumentos, se impusieron los fundamentos explicitados por Tizón, a cargo del expediente. El voto de esos cuatro jueces también es un factor de alerta de los Vecinos Autoconvocados.