martes, 20 de septiembre de 2011

El DERECHO A LA CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDÍGENAS U ORIGINARIOS

Everlin H. Díaz Palomino (*)

I.              INTRODUCCIÓN

 El 23 de agosto de 2011, el Congreso de la República aprobó por unanimidad la Ley de derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios reconocidos en el Convenio Nº 169 de la OIT ,(1) la misma que fue promulgada por el Presidente de la República (2), dando un gran paso a la institucionalización del diálogo con los pueblos indígenas con el único fin de promover acuerdos en cuanto a la aplicación de normas de carácter legislativo y administrativas que pudieran afectar de manera directa sus derechos colectivos.  

El derecho a la consulta previa tiene como base diversos instrumentos normativos de carácter internacional (3) y nacional (4) y la jurisprudencia vinculante para el Perú, tanto las emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como las emitidas por nuestro Tribunal Constitucional.    

A continuación haremos un breve recorrido de los puntos más importantes que esta nueva norma nos trae, para poder entenderla, así como, analizar algunos puntos que desde nuestra opinión no están claras, y que pueden llevar a confusión. 



II.            ASPECTOS GENERALES 

La ley de derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios (en adelante la Ley) tiene por objeto desarrollar: el contenido, los principios y el procedimiento del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios respecto a las medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente.  

La aprobación y promulgación de la ley se da en el contexto de las obligaciones establecidas por el Estado peruano, en el Convenio N°169 de la OIT, por lo que la presente norma debe ser interpretada de conformidad a este convenio y demás normas relacionadas.  

Mucho se ha comentado, en los últimos meses, sobre esta ley, sin embargo, no todos tienen una idea clara de que se trata: ¿qué es el derecho de consulta?, ¿cuál es su finalidad?, ¿quiénes son los sujetos involucrados?, etc. A continuación un breve panorama de la Ley de derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios.

  1. ¿Qué se entiende por Derecho a la consulta?   

Una definición legal es la que da la propia norma, en donde se señala que, el derecho a la consulta es un derecho que tienen los pueblos indígenas u originarios a ser consultados en forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo.


Si bien en el párrafo anterior la Ley hace referencia expresa a medidas legislativas o administrativas, también es cierto que también corresponde efectuar la consulta previa cuando se pretenda implementar y desarrollar planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que puedan afectar directamente sus derechos.


Como podemos apreciar la norma está dirigida a reivindicar los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios a los que de modo expreso está dirigido. Y del otro lado, tenemos al Estado como parte involucrada en el proceso de consulta.


  1. ¿Cuál es la finalidad de la consulta?

Como se mencionó líneas arriba, lo que se pretende con esta Ley, es alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios respecto a las medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente, a través de un diálogo intercultural que garantice su inclusión en los procesos de toma de decisión del Estado y la adopción de medidas respetuosas de sus derechos colectivos.


El Convenio 169 de la OIT, señala que la finalidad del derecho a la consulta es garantizar la inclusión de los pueblos indígenas en los procesos de toma de decisión del Estado sobre aquellas medidas administrativas o legislativas que pudiera afectarles. Esta inclusión se realiza a través de procesos de diálogos interculturales con los pueblos indígenas para lograr su consentimiento o llegar a un acuerdo, efectuados de buena fe, con participación real y efectiva de estos pueblos.


Los procesos buscan garantizar que las decisiones del Estado protejan derechos fundamentales de los pueblos indígenas y los incluyan en la gestión y desarrollo de políticas públicas que les conciernan. Por ello, corresponde al Estado peruano implementar los mecanismos que garanticen un proceso de diálogo intercultural y respetuoso con los pueblos indígenas con el deseo sincero de conseguir su consentimiento o de llegar a un acuerdo en forma previa al momento en que el Estado adopte cualquier tipo de medida administrativa o legislativa.(5) 


III.           PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO A LA CONSULTA.

El desarrollo del proceso de consulta previa se basa en los siguientes principios:



a)    Principio de oportunidad.

Por este principio, se tiene que el desarrollo del proceso de consulta, se debe realizar, evidentemente, de forma previa a la medida legislativa o administrativa a ser adoptada por las entidades estatales competentes.



b)    Principio de interculturalidad.

La ley tiene como sujetos involucrados en el proceso de consulta a los pueblos indígenas y originarios, por tanto, la consulta previa se debe de desarrollar reconociendo, respetando y adaptándose a las diferentes culturas existentes y contribuyendo, de esta manera, al reconocimiento del valor de cada una de ellas.



c)    Principio de buena fe.

Por el principio de buena fe, durante el proceso de diálogo, las entidades estatales (encargas de las normas legislativas y administrativas) están obligas a realizar un análisis de valoración respecto de la posición de los pueblos indígenas u originarios durante el proceso de consulta, basados en un  clima de confianza, colaboración y respeto mutuo.



Por tanto, las instituciones que representen al Estado y los representantes de las organizaciones de los pueblos indígenas u originarios tienen el deber de actuar de buena fe, estando prohibidos de todo proselitismo partidario y conductas antidemocráticas.

           

d)    Principio de flexibilidad.

La consulta debe desarrollarse mediante procedimientos apropiados al tipo de medida legislativa o administrativa que se busca adoptar, así como tomando en cuenta las circunstancias y características especiales de los pueblos indígenas u originarios involucrados.



e)    Principio de plazo razonable.

El proceso de consulta, se lleva a cabo considerando plazos razonables, es decir, considerando el tiempo necesario, que permita a las instituciones estatales y organizaciones representativas de los pueblos indígenas u originarios conocer, reflexionar y realizar propuestas concretas sobre las medidas legislativas o administrativas objeto de consulta.



Obviamente que, el conocer y reflexionar, pasa también por una adecuada orientación e información sobre el tema de la consulta, sólo así, los pueblos indígenas u originarios, podrán realizar las propuestas necesarias sobre las medidas legislativa y administrativas a tomarse, de lo contrario el proceso de consulta no podría cumplir su finalidad. 



f)     Principio de ausencia de coacción o condicionamiento.

Uno de los cuestionamientos que se le ha hecho a esta norma es que se la pueda utilizar con fines “politiqueros”. Sobre todo cuando se enarbolan banderas en defensa del medio ambiente y se oponen a cualquier actividad extractiva de los recursos naturales, cuando lo único que pretenden, es ganar simpatizantes y así lograr sus objetivo políticos.



Por ello, es muy importante que la participación de los pueblos indígenas u originarios en el proceso de consulta deba ser realizada sin coacción o condicionamiento alguno, y de igual manera por parte de las instituciones estatales involucradas.



En efecto, quizá uno de los mayores riesgos que trae la novísima norma, es que se haga un ejercicio abusivo de este derecho, y se la desnaturalice. Lo que se trata es de, fomentar el diálogo entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios y así evitar conflictos sociales que mucho daño hacen al desarrollo de nuestro país.



g)    Principio de información oportuna.

Un requisito fundamental para un buen desarrollo del proceso de consulta es que los pueblos indígenas u originarios deban de recibir, por parte de las entidades estatales, toda la información que sea necesaria para que puedan manifestar su punto de vista, debidamente informados, sobre las medidas legislativas o administrativas a ser consultadas. El Estado tiene la obligación de brindar esta información desde el inicio del proceso de consulta y con la debida anticipación.



Una información adecuada y oportuna permitirá que los pueblos indígenas u originarios puedan tomar decisiones concretas, respecto de las medidas legislativas y administrativas a implementarse.  





IV.          DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS U ORIGINARIOS A SER CONSULTADOS



1.    ¿A Quiénes se les considera sujetos del derecho a la consulta?

Los titulares del derecho a la consulta, son los pueblos indígenas u originarios cuyos derechos colectivos pueden verse afectados de forma directa por una medida legislativa o administrativa.



En este punto la ley, habría que preguntarse ¿a quienes se les considera pueblos indígenas u originarios?, ¿qué se entiende por afectación directa? ¿A qué derechos colectivos hace referencia? Sobre este punto se tiene que ser muy claros al momento de reglamentarse y así evitar más conflictos sociales de los que se quiere evitar. La eficacia de una norma radica en su claridad y coherencia.



2.    ¿Cómo participan los pueblos indígenas u originarios en el proceso de consulta?

Los pueblos indígenas u originarios participan en los procesos de consulta a través de sus instituciones y organizaciones representativas, elegidas conforme a sus usos y costumbres tradicionales.



3.    ¿Qué criterios se siguen para la identificación de los pueblos indígenas u originarios?

Se toman en cuenta dos criterios: objetivos y subjetivos.

3.1. Criterios objetivos:

a) Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional.

b) Estilos de vida y vínculos espirituales e históricos con el territorio que tradicionalmente usan u ocupan.

c) Instituciones sociales y costumbres propias.

d) Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la población nacional.



3.2. Criterio subjetivo:

Se encuentra relacionado con la conciencia del grupo colectivo de poseer una  identidad indígena u originaria.



Las comunidades campesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos amazónicos podrán ser identificados también como pueblos indígenas u originarios, conforme a los criterios señalados.



V.            ETAPAS DEL PROCESO DE CONSULTA

Las entidades estatales que promueven la medida legislativa o administrativa deben cumplir las siguientes etapas mínimas del proceso de consulta:



  1. Primera Etapa: Identificación de medidas legislativa o administrativas objeto de consulta

En esta primera etapa las instituciones estatales deben identificar, las propuestas de medidas legislativas o administrativas que tienen una relación directa con los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios, de modo que de concluirse que existiría una afectación directa a sus derechos colectivos se proceda a una consulta previa respecto de tales medidas.



Las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos indígenas u originarios pueden solicitar la aplicación del proceso de consulta respecto a determinada medida que considere que les afecta directamente. En dicho caso, deben remitir el petitorio correspondiente a la entidad estatal, promotora de la medida legislativa o administrativa y responsable de ejecutar la consulta, la cual debe evaluar la procedencia del petitorio.



En caso la entidad estatal pertenezca al Poder Ejecutivo y desestime el pedido de las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos indígenas u originarios, tal acto puede ser impugnado ante el órgano técnico especializado en materia indígena del Poder Ejecutivo. Agotada la vía administrativa ante este órgano, cabe acudir ante los órganos jurisdiccionales competentes.



  1. Segunda etapa: Identificación de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados

La segunda etapa debe ser realizada por las entidades estatales promotoras de la medida legislativa o administrativa, sobre la siguiente base:

-       contenido de la medida,

-       el grado de relación directa con el pueblo indígena y,

-       el ámbito territorial de su alcance.



  1. Tercera etapa: Publicidad de la medida legislativa o administrativa

Es la etapa de la publicidad, y los encargados de ponerla en conocimiento a las organizaciones representativas de los pueblos indígenas u originarios son las entidades estatales promotoras de la medida legislativa o administrativa.



  1. Cuarta etapa: Información sobre la medida legislativa o administrativa

Esta etapa de información es de mucha importancia para el proceso de consulta y corresponde a las entidades estatales (que van a dictar la mediada legislativas y administrativas), brindar información a los pueblos indígenas u originarios y a sus representantes, desde el inicio del proceso de consulta y con la debida anticipación, sobre los motivos, implicancias, impactos y consecuencias de la medida legislativa o administrativa.



  1. Quinta etapa: Evaluación interna de las organizaciones de los pueblos indígenas u originarios

Las organizaciones de los pueblos indígenas u originarios deben contar con un plazo razonable para realizar un análisis sobre los alcances e incidencias de las medidas legislativas o administrativas y la relación directa entre su contenido y la afectación de sus derechos colectivos.



  1. Sexta etapa: Proceso de diálogo intercultural

Directamente relacionado con el trabajo que se realiza en la cuarta etapa, el diálogo intercultural se realiza sobre los siguientes puntos:

-       Fundamentos de las medidas legislativas o administrativas,

-       Sus posibles consecuencias respecto al ejercicio de los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios,

-       Las sugerencias y recomendaciones que éstos formulan, las cuales debe ser puestas en conocimiento de los funcionarios y autoridades públicas responsables de llevar a cabo el proceso de consulta.



Las opiniones expresadas en los procesos de diálogo deben quedar contenidas en un acta de consulta, la cual contiene todos los actos y ocurrencias realizadas durante su desarrollo.



  1. Sétima etapa: Decisión

La decisión final sobre la aprobación de la medida legislativa o administrativa corresponde a la entidad estatal competente. Dicha decisión debe estar debidamente motivada e implica una evaluación de los puntos de vista, sugerencias y recomendaciones planteados por los pueblos indígenas u originarios durante el proceso de diálogo, así como el análisis de las consecuencias que la adopción de una determinada medida tendría respecto a sus derechos colectivos reconocidos constitucionalmente en los tratados ratificados por el Estado peruano.



El acuerdo entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios, como resultado del proceso de consulta, es de carácter obligatorio para ambas partes. En caso que no se alcance un acuerdo, corresponde a las entidades estatales adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios.

Los acuerdos del resultado del proceso de consulta son exigibles en sede administrativa y judicial.



VI.           Conclusión.

Con la puesta en vigencia de la Ley de Consulta previa, el Estado peruano a adecuado su legislación interna cumpliendo con sus compromisos internacionales, especialmente a la obligación asumida al ratificar el Convenio 169 de la OIT.



El derecho a la consulta previa hace efectivo el respeto del derecho de los pueblos indígenas u originarios a elegir y determinar sus propias prioridades de desarrollo social, cultural, ambiental y económico. Por ello, el proceso de consulta previa, no puede ser entendido como un simple proceso de información solamente (como una suerte de pre-requisito antes de la adopción de una medida legislativa), sino como un proceso de diálogo que busque el acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos indígenas.



Debemos de señalar que la ley de por sí sola puede resultar insuficiente para resolver los conflictos sociales. Pues se requiere mucha voluntad política para fortalecer y hacer viable este proceso, sobre todo las instituciones involucradas en este diálogo institucional.



Definitivamente hay cosas que aun no quedan claras y que son muy reiterativas en el texto de la norma, como por ejemplo: qué se debe de entender por afectación directa? Qué criterios se deben de tener en cuenta para delimitar esta afectación?, A quienes se les consideran pueblo indígena u originarios? Se comprende en este concepto a las comunidades campesinas? ¿Cuál es el papel que deben de desempeñar los gobiernos locales como los gobiernos regionales?. En fin seguramente este y otros temas serán esclarecidos cuando se reglamente dicha norma.



Al margen de cualquier deficiencia que pueda presentar la ley de consulta previa, se debe tomar como muy positivo su promulgación, ya que, como hemos señalado, esto ayudará al proceso de institucionalización del diálogo entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios. De esta manera se evitará la serie de conflictos sociales que se generan, sobre todo a raíz de la ejecución de proyectos de inversión privada en el sector minero e hidrocarburos, que son las actividades que más han generado conflictos sociales en todo el territorio nacional. Las empresas mineras y de hidrocarburos deben de entender que aprender a convivir con estos pueblos, con respeto a sus derechos y al medio ambiente, es la clave para llevar a cabo sus proyectos con paz y tranquilidad. De otro lado, las comunidades tienen que entender que el desarrollo del país, pasa por el fomento de la actividad privada. Y el Estado tiene que tener un rol mucho más activo, cuando se trata de conciliar crecimiento económico con protección de los derechos de las mayorías como el derecho a un ambiente sano y equilibrado.
     



(*) Abogado asociado al área ambiental y minero del Estudio Osterling S.C. Estudios de Maestría en la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional de Cajamarca. Ha sido Docente del curso de Derecho Ambiental en la Universidad Privada del Norte (2009) y la Universidad San Pedro (2009-2011-I).



Notas:

(1)  EL Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo fue ratificado por el Perú  mediante la Resolución Legislativa Nº 26253, por tanto, las disposiciones referidas al derecho a la consulta son de cumplimiento obligatorio.

(2)  Ley N°29785, publicada en el Diario Oficial “El Peruano”, el día 7 de setiembre de 2011.

(3)  Los instrumentos internacionales que han reconocido el derecho a la consulta, son el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas.

(4)  Los instrumentos nacionales, que han tratado de este derecho son: La Ley General del Ambiente, dada por Ley Nº 28611; Directiva para promover y asegurar el respeto a la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas, aprobada por Resolución Ministerial N° 159-2000-PROMUDEH; Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidos, aprobado por Decreto Supremo N° 038-2001-AG; Reglamento de Participación Ciudadana en el Subsector Minero, aprobado por Decreto Supremo Nº 028-2008-EM; Reglamento de Participación Ciudadana para la realización de Actividades de Hidrocarburos, aprobado por Decreto Supremo Nº 012-2008-EM

(5)  Informe de la Defensoría del Pueblo Nº 011-2009-DP/AMASPPI.PPI.