A LA OPINIÓN PÚBLICA CAJAMARQUINA - CASO CONGA - Padre Miguel Garnett Johnson

A través de estas líneas, quisiera expresar lo siguiente:


Primero: mi apoyo incondicional al Reverendo Padre Marco Arana Zegarra por su postura clara y bien razonada contra el Proyecto Conga. Sé que ha estudiado la problemática minera a fondo y presenta sus argumentos en forma contundente, con calma y claridad.


Segundo: me llama la atención la opinión de algunas personas expresada desde la capital, diciendo que los cajamarquinos han sido secuestrados por un reducido grupo ideológico. Veo aquí una falsa politización de un problema social. No se trata de ideología, sino de agua. Nadie puede tomar ideología para vivir, pero todos tomamos agua; y es la defensa del agua, no de una ideología, que ha promovido las protestas y el paro en Cajamarca.


Tercero: quisiera felicitar a los organizadores del paro por haber logrado hasta ahora, evitar en general desmanes y actos de violencia; y, a la vez, rechazar el argumento de que hace falta declarar un estado de emergencia en Cajamarca para suprimir la violencia. Si no hay mayor violencia, no hay nada que suprimir.


Cuarto: una pequeña reflexión sobre desarrollo. He leído algunas comunicaciones que dicen que por ignorancia los cajamarquinos están rechazando el desarrollo y los beneficios económicos que traen la minería. Si miramos La Oroya y Cerro de Pasco es un tanto difícil ver cuales son los beneficios; y si tomamos el caso más cercano, de Hualgayoc, vemos que un pueblo que tuvo un boom minero a fines del siglo XVIII, quedaba como uno de los pueblos más pobres y desafortunados del Departamento de Cajamarca. No faltan aquellas personas que dicen que Cajamarca no era nada en cuanto a lo económico antes de la llegada de la Minera Yanacocha y que ahora goza de muchos beneficios económicos. Claro está que algunos ciudadanos sí gozan de ellos, pero ¿al costo de qué? Para la mayoría hay sufrimiento por los resultados de la contaminación ambiental y social, por una ciudad ahora fea, violenta y desordenada, y por la vivienda muy cara, entre otras cosas. Además, ¿por qué se mide el desarrollo principalmente por lo económico? Según lo que nos cuenta la mitología griega, el Rey Midas de Frigia, a quien el dios Dionisio le concedió el poder de convertir en oro todo lo que tocaba, no era exactamente el hombre más feliz que digamos. Para él, el agua y la comida se convertían en oro y así, como se dice vulgarmente, se fregó. Entonces, algunos pensadores son de la opinión de que se debe medir el desarrollo, no por lo económico, sino por la felicidad. En este caso, el país más desarrollado en el mundo es Bután, un pequeño reino budista de solo 47,000 km2 al norte de la India; es decir, un poco más grande que la Región Cajamarca, que cuenta con 33,248 km2. Los recursos económicos de Bután son la agricultura y la ganadería. ¿Suena familiar?


Quinto: el gran historiador británico Arnold Toynbee (1889-1975), en su obra La Humanidad y la Madre Tierra, dice que la agricultura y la crianza del ganado son los inventos humanos más importantes en toda la historia y pueden realizarse sin problemas hasta el fin del mundo, porque son fuentes inagotables de una fecundidad que produce vida. Mientras al contrario, aunque la industria metalúrgica haya elevado el nivel material de la vida humana, ha sido al costo de saquear una materia prima que es irremplazable y que, a la postre, produce la muerte. Además, Toynbee considera que esta industria es la fuente de todo conflicto social.


Finalmente: concluyo con algunas palabras de Cristo: “Eviten con gran cuidado toda clase de codicia, porque aunque uno lo tenga todo, no son las pertenencias que le dan la vida” (Lucas, 12,15) Más bien, “yo he venido para tengan vida y que la tengan en abundancia”. (Juan 10,10). Entonces, si no me equivoco, el agua es vida, pero el oro, no.


Miguel Garnett Johnson,

presbítero y escritor.

DNI 26606222.

Cajamarca, 3 de diciembre de 2011.

Cajamarca: Minera Conga No Va

Ante los últimos hechos sucitados en Cajamarca decimos que desde este humilde espacio

estamos totalmente en desacuerdo con el Proyecto Minero Conga, ya que su ejecución violaría los derechos fundamentales de las comunidades aledañas a dicho lugar.

Todos tenemos derecho a vivir en un ambiente saludable y por ello toda acción humana que busca obtener provecho economico a costa de ello no es ética, moral ni jurídicamente viable.

Lima, 27 de noviembre de 2011.



EL DELITO DE CONTAMINACION AMBIENTAL

Everlin H. Díaz Palomino (*)

I.    Introducción.

Todos tenemos el derecho fundamental a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de nuestra vida. Así, expresamente lo prescribe el inciso 22 del artículo 2° de la Constitución Política del Perú. De ello nace la exigencia para el Estado de preservar y conservar el ambiente evitando que la contaminación de nuestro ambiente haga inviable el ejercicio de los demás derechos fundamentales. Pero no es solo una exigencia del Estado, de asegurar el disfrute de este derecho, sino también, es un deber de todos el cuidar nuestro ambiente.

El crecimiento económico, el desarrollo de la ciencia y la tecnología, el desarrollo de la actividad industrial, el incesante crecimiento de las telecomunicaciones, entre otros factores; ha propiciado que estemos viviendo en lo que hoy se ha venido a llamar una “sociedad de riesgo”. Cada día es mas frecuente las conductas delictivas contra el ambiente. Es por ello, que en la mayoría de los países, han visto con preocupación este fenómeno delictivo y han incorporado en sus códigos penales este delito. En esa misma línea, el legislador peruano ha tipificado el delito de contaminación ambiental en el artículo 304° del Código Penal. A continuación, realizaremos un breve análisis de los aspectos más importantes que el tipo penal ofrece. Anticipadamente, debemos de señalar que la discusión sobre el tema no puede ni debe de agotarse en estas breves líneas, reiteramos, es un breve análisis de esta figura delictiva.

II.   Descripción legal del tipo

El artículo 304º del CP contempla como tipo penal básico de los delitos ambientales, al delito de contaminación ambiental, el mismo que se describe de la siguiente manera:

Artículo 304°: “El que infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en las atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental, la salud ambiental, según la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayos de seis años y con cien a seiscientos días multa.

Si el agente actuó por  culpa, la pena será privativa de la libertad no mayor de tres años o prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas.”

1.    Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido en el delito de contaminación ambiental es de naturaleza colectiva, de allí que la técnica legislativa que el legislador peruano ha empleado, para la tipificación de este delito, difiera de la utilizada para la protección de bienes jurídicos de corte individualista. El empleo de esta técnica legislativa hace que al momento de configurar el tipo sea una labor muy complicada para los magistrados del Ministerio Público al momento de formalizar denuncia, y a los magistrados del Poder Judicial al momento de imponer una sanción penal, esta realidad se traduce, en las pocas sanciones penales que se han impuesto por la comisión de este delito.

 

Para Bramont Arias “en el delito de contaminación ambiental lo que se protege es el medio ambiente natural, concretado en la protección de las propiedades del suelo, flora, fauna y recursos naturales que permiten el mantenimiento de nuestro sistema de vida”. (1). Por su parte, Peña Cabrera, señala que “el bien jurídico es el ambiente merecedor de tutela penal, ya que se trata de un bien jurídico de especial trascendencia cuya protección resulta esencial para la propia existencia de los seres humanos, que en estos tiempos está siendo seriamente amenazado.”(2). El bien jurídico protegido, por ende, constituye el medio ambiente, como atmósfera natural y hábitat del ser humano y otros seres vivos que requieren estar desprovistos de cualquier sustancia o elementos que tienda a alterar el estado normal de las cosas.(3)

De otro lado Caro Coria, respecto al bien jurídico protegido en del delito de contaminación ambiental, sostiene que: “La fundamentación de que la estabilidad del ecosistema es el bien jurídico-penal colectivo y autónomo tutelado mediante los delitos ambientales, no es pacífica porque implica superar problemas de interpretación y posibles inconsecuencias político criminales observados en el Derecho positivo”. (4). Efectivamente, del análisis del tipo penal prescrito en el artículo 304° del CP, podemos apreciar que su aplicación tiene que ver con la solución de problemas tanto de dogmática penal como de política criminal.

Como hemos visto, la doctrina no es unánime en señalar cual es el bien jurídico protegido en el tipo penal de contaminación ambiental. Sin embargo, consideramos que el bien jurídico protegido es el ambiente, el mismo que comprende, el agua, el suelo, el aire, la flora y la fauna y su interacción equilibrada con el ser humano.

2.    Tipicidad objetiva

2.1.Sujeto activo.

Dada la formula genérica “el qué” empleado el legislador peruano para elaborar el tipo penal de contaminación ambiental, podemos señalar que se trata de un delito que puede ser cometido por cualquier persona. Entonces, estamos ante un tipo penal que no requiere condición especial del sujeto activo para su comisión, por lo que se trata de un delito común. Sobre el particular, son las personas jurídicas y dentro de ellas las grandes empresas, las que son más proclives a cometer hechos delictivos contra el ambiente por el mismo y que en la mayoría de las veces no son sancionadas penalmente.

2.2.Sujeto pasivo.

Estamos frente a la protección de un bien jurídico supraindividual, por lo que su vulneración afectaría a la comunidad en general, es decir, a la sociedad en su conjunto. Aunque cabe la posibilidad de que haya agraviados de manera indirecta, lesionando de esta manera, bienes jurídicos de naturaleza individual. (p.e, la vida, el patrimonio)  

Como podemos apreciar de la lectura del artículo, el comportamiento típico se manifiesta a través del acto de contaminar ya sea provocando o realizando directamente descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en las atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, y que con este accionar delictivo se infrinja  leyes, reglamentos o límites máximos permisibles y que a su vez este accionar contaminante cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente, la calidad ambiental, la salud ambiental, según la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental.

En consecuencia, no todas las conductas que atenten contra el ambiente serán sancionadas penalmente, sino tan solo, aquellas que infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles causen o puedan causar un daño al ambiente. De no superarse los límites máximos permisibles, la conducta no constituye un ilícito penal sino tan solo un ilícito administrativo. El problema que surge en es parte, es que la autoridad administrativa sectorial correspondiente no ha fijado, en muchos de los casos, estándares de calidad ambiental y tampoco se ha fijado los limites máximos permisibles, por lo que el riesgo que se corre es que las conductas delictivas contra el ambiente denunciadas sean consideradas como atípicas.

La técnica legislativa empleada por el legislador peruano es la técnica de la remisión a una norma jurídica extrapenal que generalmente son normas administrativas. Esta técnica se la conoce como la ley penal en blanco, que en el ámbito del Derecho penal ambiental es cuestionada pues no permite conocer el tipo penal completo, vulnerándose el principio de legalidad.

Es sabido que en materia de Derecho ambiental, no son suficientes los conocimientos estrictamente jurídicos, sino que, se requiere conocimientos técnicos especializados para poder internalizar e interpretar la norma jurídica ambiental de manera adecuada. Esta apreciación es también válida en Derecho penal ambiental. En efecto y en palabras del extinto maestro Bramont Arias, quién en su momento señaló que: “para la aplicación de estos tipos penales, se exige cierta especialización en la jurisdicción penal a la hora de enjuiciar tales hechos puesto que el Juez penal deberá tener conocimiento también de la normativa administrativa e internacional específica sobre medio ambiente”.(5)

Naturaleza jurídica: ¿Delito de peligro o delito de lesión?:    

Según prescribe el artículo 304° del CP, la conducta contaminante ha de ser susceptible de poder causar perjuicio a la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, desde esta perspectiva, es suficiente la creación de una situación de peligro, por lo que estaríamos frente a un tipo penal de peligro. Ahora, que tipo de peligro: concreto o abstracto?

De otro lado, del tipo penal al emplear la formula  “cause” perjuicio, alteración o daño grave al ambiente, nos indica que estamos frente a un delito de lesión, en la que se exige una afectación real y efectiva al bien jurídico protegido, caso contrario la conducta seria atípica.

En este sentido, Bramont Arias citando a Tiedemann, señala que: “a efectos de la imposición de la pena, por lo tanto, será igual que se haya producido efectivamente la lesión al bien jurídico protegido, o que se haya constatado una simple puesta en peligro del mismo”.(6)

Sobre el particular, Peña Cabrera señala lo siguiente: “se trata de un tipo penal mixto, pues la punición ha de entenderse desde un ámbito concreto de lesividad hacia el bien jurídico protegido, así como desde un estado potencial de peligro”. (7). Por tanto, estamos frente a un tipo penal que se puede cometer tanto cuando haya una afectación real como cuando se haya creado un peligro potencial al mismo. (Delito de lesión o delito de peligro respectivamente).

En esta parte cabe preguntarse si es que, como determinar la creación de un peligro potencial al bien jurídico protegido?, es más, que se entiende por peligro al ambiente? y más aun como probarlo?. Acaso el exceder los límites máximos permisibles, que establece el tipo, ya no representa en sí un daño al ambiente y por tanto la conducta merece una sanción penal. Otro gran problema, es como probar la relación de causalidad entre el hecho y daño ambiental. Por ello, reiteramos lo que ya mencionamos líneas arriba, es necesario superar algunos problemas de política criminal y dogmática penal para que el delito de contaminación ambiental se eficaz en lucha contra la criminalidad ambiental, para prevenir conductas delictivas contra el ambiente, pues tal como está prescrito el tipo, todo parece indicar que no se esta cumpliendo la función de prevención general del Derecho penal.    

3.    Tipicidad subjetiva.

3.1.Dolo.

Que implica la conciencia y la voluntad de contaminar la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles.

3.2.Culpa.

 Del segundo párrafo del tipo penal es claro al señalar que la conducta típica puede ser cometida por culpa, lo que conlleva a una atenuación de la pena.

 Muchas de las conductas delictivas contra el ambiente van ha ser cometidos a título de culpa, pues siempre el sujeto activo va alegar que desconocía la normatividad extrapenal (administrativa) y por tanto, que no se ha tenido el animus de causar un daño al ambiente, con la consiguiente aplicación de una sanción penal simbólica, que por cierto no hace otra cosa que fomentar actos delictivos respaldados en la idea de que “aquí no pasa nada”.

4.    Consumación.

El tipo básico de contaminación ambiental prescrito en el artículo 304° del CP, se consuma cuando se cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental, la salud ambiental, según la calificación reglamentaria, mediante las acciones de realice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en las atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas; y que estas hayan infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles.

Para la consumación del tipo penal no se requiere que necesariamente se haya producido un daño efectivo al ambiente y sus componentes bastando simplemente la puesta o creación de una  situación de  peligro para el bien jurídico protegido.

El legislador peruano, desde nuestro modesto punto de vista,  comete un error al incluir en el tipo penal conceptos tan vagos e imprecisos, como calidad ambiental (qué se debe de entender por calidad ambiental?), la salud ambiental, (que se entiende por salud ambiental?, es el mismo bien jurídico protegido en el artículo 286° del CP?). La inclusión de estos términos no hace otra cosa que restarle claridad y precisión al tipo, por lo que la norma penal no es entendible, tanto para el encargado de aplicar la norma penal como para el destinatario de la misma. 

De otro lado, la remisión a la norma administrativa y su excesiva dependencia de la misma para configurar el tipo, hace que se vulnere el principio de legalidad y el grado de discrecionalidad del magistrado al momento de calificar la conducta. Es decir, en la práctica la calificación de una denuncia penal por este delito va depender de lo que diga una autoridad administrativa (informe previo) que no pertenece al sistema de administración de justicia, y peor aun, la opinión de la autoridad administrativa se la esta tomando como si esta fuese vinculante, cuando no se lo debe ver de esta manera.   

5.    Tentativa.

Por tratarse de un tipo penal de peligro no se admite la tentativa. “En cuanto a la posibilidad de admitir la tentativa en este delito, habrá que rechazarla”. (8)

6.    Concurso.

Especial problema que se presenta es cuando la conducta se trata de contaminación de aguas destinadas al consumo, pues para este caso hay un tipo especial prescrito en el artículo 286 del CP. Qué tipo penal sería el aplicable al caso?

7.    La pena.

Si el agente actuó con dolo, el artículo 304° del CP prevé pena privativa de libertad de  no menor de cuatro años ni mayos de seis años y con cien a seiscientos días multa.

Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de la libertad no mayor de tres años o prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas.

8. Conclusión

Hemos realizado un breve análisis del delito de contaminación ambiental prescrito en al artículo 304° de CP, y hemos podido apreciar que existen problemas de dogmática penal, de política criminal y de Derecho penal, que afectan la estructura típica del tipo, y por tanto su aplicación, desde la excesiva remisión a la norma administrativa hasta la gran dificultad que se presenta para probar el daño ambiental. Todo ello, trae como consecuencia que, pese a que la criminalidad ambiental en los últimos años se ha incrementado, no existan casos (o simplemente no exista un solo) caso en el que un hecho delictivo contra el ambiente haya sido sancionado de manera ejemplar.

Tal como está prescrito el tipo penal, se hace casi imposible la configuración del tipo penal lo que da pie a que se incrementen los hechos delictuosos contra el ambiente, en el que el Derecho penal solo esta cumpliendo una mera “función simbólica” antes que una función de prevención general. Creemos que el tipo se tiene que reestructurar, no enfocándolo como un tipo de lesión, sino que sería necesario que el Derecho penal adelante sus barreras de protección en el tema de protección al ambiente. Ya que, aunque pecando de reiterativo, el ejercicio de los demás derechos fundamentales no va ser posible en un ambiente desgastado y contaminado.

El Derecho penal tiene que responder a las nuevas exigencias que la sociedad moderna exige. El Derecho penal ambiental no tiene porque quedar petrificado con instituciones jurídicas que responden tan solo a protección de bienes jurídicos de corte individualista. La protección penal del ambiente exige un cambio tanto en la forma de tipificar los delitos contra el ambiente como un cambio de mentalidad en los operadores de justicia. Con esto no pretendemos encontrar en el Derecho penal ambiental la panacea para la solución de problemas ambientales, si no más bien, que dado el estadio en el que le toque intervenir, este sea operativo y eficaz, y no meramente simbólico.

 (*) Abogado asociado del Estudio Osterling SC. Estudios de maestría en Derecho Penal y Criminología en la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional de Cajamarca. Diplomas en especialización en Derecho Ambiental. Conciliador extrajudicial acreditado por el Ministerio de Justicia. Curso de especialización en arbitraje. Ha sido docente del curso de Derecho Ambiental en la Universidad Privada del Norte (2009) y en la Universidad San Pedro (2009-2011).

Notas.

(1)BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal-Parte Especial. Editorial San Marcos. Edición 1998. Pág. 585.

(2) REÁTEGUI SÁBCHEZ, James. La Contaminación ambiental como delito”. Jurista Editores E.IR.L. Primera edición. 2006. pág. 64.

(3) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Los delitos contra el medio ambiente. Editorial Rodhas SAC. Primera edición. 2010. Pág. 119-120.

(4) CARO CORIA, Dino Carlos. Derecho penal del ambiente. Delitos y técnicas de tipificación. Gráfica horizonte. 1999. Pág. 372.

(5) BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal-Parte Especial. Editorial San Marcos. Edición 1998. Pág. 589.

(6) BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal-Parte Especial. Editorial San Marcos. Edición 1998. Pág. 589.

(7) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Los delitos contra el medio ambiente. Editorial Rodhas SAC. Primera edición. 2010. Pág.120. 

(8) BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal-Parte Especial. Editorial San Marcos. Edición 1998. Pág. 591.

IV Congreso Peruano de Derecho Procesal 2011 - Piura

(Para ver el afiche completo hasle click sobre la imagen)

IV Congreso Peruano de Derecho Procesal

Miercoles 09 al viernes 11 de noviembre

Un congreso que trae excelntes ponencias y sobre todo un costo accesible especialmente para estudiantes de derecho. No olvidemos que parte adjetiva del derecho será muy importante para todo abogado.

Un abogado se puede desempeñar en diferentes ramas (jurídicas o de administración) pero lo mínimo de lo que tiene que saber es litigar.

Contactos estudiantes universitarios de Cajamarca para formar una delegación:

• Jorge Luis Romero / e-mail: jorgeluis_romero@hotmail.com
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El DERECHO A LA CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDÍGENAS U ORIGINARIOS

Everlin H. Díaz Palomino (*)

I.              INTRODUCCIÓN

 El 23 de agosto de 2011, el Congreso de la República aprobó por unanimidad la Ley de derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios reconocidos en el Convenio Nº 169 de la OIT ,(1) la misma que fue promulgada por el Presidente de la República (2), dando un gran paso a la institucionalización del diálogo con los pueblos indígenas con el único fin de promover acuerdos en cuanto a la aplicación de normas de carácter legislativo y administrativas que pudieran afectar de manera directa sus derechos colectivos.  

El derecho a la consulta previa tiene como base diversos instrumentos normativos de carácter internacional (3) y nacional (4) y la jurisprudencia vinculante para el Perú, tanto las emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como las emitidas por nuestro Tribunal Constitucional.    

A continuación haremos un breve recorrido de los puntos más importantes que esta nueva norma nos trae, para poder entenderla, así como, analizar algunos puntos que desde nuestra opinión no están claras, y que pueden llevar a confusión. 

II.            ASPECTOS GENERALES 

La ley de derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios (en adelante la Ley) tiene por objeto desarrollar: el contenido, los principios y el procedimiento del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios respecto a las medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente.  

La aprobación y promulgación de la ley se da en el contexto de las obligaciones establecidas por el Estado peruano, en el Convenio N°169 de la OIT, por lo que la presente norma debe ser interpretada de conformidad a este convenio y demás normas relacionadas.  

Mucho se ha comentado, en los últimos meses, sobre esta ley, sin embargo, no todos tienen una idea clara de que se trata: ¿qué es el derecho de consulta?, ¿cuál es su finalidad?, ¿quiénes son los sujetos involucrados?, etc. A continuación un breve panorama de la Ley de derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios.

1. ¿Qué se entiende por Derecho a la consulta?   

Una definición legal es la que da la propia norma, en donde se señala que, el derecho a la consulta es un derecho que tienen los pueblos indígenas u originarios a ser consultados en forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo.

Si bien en el párrafo anterior la Ley hace referencia expresa a medidas legislativas o administrativas, también es cierto que también corresponde efectuar la consulta previa cuando se pretenda implementar y desarrollar planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que puedan afectar directamente sus derechos.

Como podemos apreciar la norma está dirigida a reivindicar los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios a los que de modo expreso está dirigido. Y del otro lado, tenemos al Estado como parte involucrada en el proceso de consulta.

2. ¿Cuál es la finalidad de la consulta?

Como se mencionó líneas arriba, lo que se pretende con esta Ley, es alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios respecto a las medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente, a través de un diálogo intercultural que garantice su inclusión en los procesos de toma de decisión del Estado y la adopción de medidas respetuosas de sus derechos colectivos.

El Convenio 169 de la OIT, señala que la finalidad del derecho a la consulta es garantizar la inclusión de los pueblos indígenas en los procesos de toma de decisión del Estado sobre aquellas medidas administrativas o legislativas que pudiera afectarles. Esta inclusión se realiza a través de procesos de diálogos interculturales con los pueblos indígenas para lograr su consentimiento o llegar a un acuerdo, efectuados de buena fe, con participación real y efectiva de estos pueblos.

Los procesos buscan garantizar que las decisiones del Estado protejan derechos fundamentales de los pueblos indígenas y los incluyan en la gestión y desarrollo de políticas públicas que les conciernan. Por ello, corresponde al Estado peruano implementar los mecanismos que garanticen un proceso de diálogo intercultural y respetuoso con los pueblos indígenas con el deseo sincero de conseguir su consentimiento o de llegar a un acuerdo en forma previa al momento en que el Estado adopte cualquier tipo de medida administrativa o legislativa.(5) 

III.           PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO A LA CONSULTA.

El desarrollo del proceso de consulta previa se basa en los siguientes principios:

a)    Principio de oportunidad.

Por este principio, se tiene que el desarrollo del proceso de consulta, se debe realizar, evidentemente, de forma previa a la medida legislativa o administrativa a ser adoptada por las entidades estatales competentes.

b)    Principio de interculturalidad.

La ley tiene como sujetos involucrados en el proceso de consulta a los pueblos indígenas y originarios, por tanto, la consulta previa se debe de desarrollar reconociendo, respetando y adaptándose a las diferentes culturas existentes y contribuyendo, de esta manera, al reconocimiento del valor de cada una de ellas.

c)    Principio de buena fe.

Por el principio de buena fe, durante el proceso de diálogo, las entidades estatales (encargas de las normas legislativas y administrativas) están obligas a realizar un análisis de valoración respecto de la posición de los pueblos indígenas u originarios durante el proceso de consulta, basados en un  clima de confianza, colaboración y respeto mutuo.

Por tanto, las instituciones que representen al Estado y los representantes de las organizaciones de los pueblos indígenas u originarios tienen el deber de actuar de buena fe, estando prohibidos de todo proselitismo partidario y conductas antidemocráticas.

           

d)    Principio de flexibilidad.

La consulta debe desarrollarse mediante procedimientos apropiados al tipo de medida legislativa o administrativa que se busca adoptar, así como tomando en cuenta las circunstancias y características especiales de los pueblos indígenas u originarios involucrados.

e)    Principio de plazo razonable.

El proceso de consulta, se lleva a cabo considerando plazos razonables, es decir, considerando el tiempo necesario, que permita a las instituciones estatales y organizaciones representativas de los pueblos indígenas u originarios conocer, reflexionar y realizar propuestas concretas sobre las medidas legislativas o administrativas objeto de consulta.

Obviamente que, el conocer y reflexionar, pasa también por una adecuada orientación e información sobre el tema de la consulta, sólo así, los pueblos indígenas u originarios, podrán realizar las propuestas necesarias sobre las medidas legislativa y administrativas a tomarse, de lo contrario el proceso de consulta no podría cumplir su finalidad. 

f)     Principio de ausencia de coacción o condicionamiento.

Uno de los cuestionamientos que se le ha hecho a esta norma es que se la pueda utilizar con fines “politiqueros”. Sobre todo cuando se enarbolan banderas en defensa del medio ambiente y se oponen a cualquier actividad extractiva de los recursos naturales, cuando lo único que pretenden, es ganar simpatizantes y así lograr sus objetivo políticos.

Por ello, es muy importante que la participación de los pueblos indígenas u originarios en el proceso de consulta deba ser realizada sin coacción o condicionamiento alguno, y de igual manera por parte de las instituciones estatales involucradas.

En efecto, quizá uno de los mayores riesgos que trae la novísima norma, es que se haga un ejercicio abusivo de este derecho, y se la desnaturalice. Lo que se trata es de, fomentar el diálogo entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios y así evitar conflictos sociales que mucho daño hacen al desarrollo de nuestro país.

g)    Principio de información oportuna.

Un requisito fundamental para un buen desarrollo del proceso de consulta es que los pueblos indígenas u originarios deban de recibir, por parte de las entidades estatales, toda la información que sea necesaria para que puedan manifestar su punto de vista, debidamente informados, sobre las medidas legislativas o administrativas a ser consultadas. El Estado tiene la obligación de brindar esta información desde el inicio del proceso de consulta y con la debida anticipación.

Una información adecuada y oportuna permitirá que los pueblos indígenas u originarios puedan tomar decisiones concretas, respecto de las medidas legislativas y administrativas a implementarse.  

IV.          DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS U ORIGINARIOS A SER CONSULTADOS

1.    ¿A Quiénes se les considera sujetos del derecho a la consulta?

Los titulares del derecho a la consulta, son los pueblos indígenas u originarios cuyos derechos colectivos pueden verse afectados de forma directa por una medida legislativa o administrativa.

En este punto la ley, habría que preguntarse ¿a quienes se les considera pueblos indígenas u originarios?, ¿qué se entiende por afectación directa? ¿A qué derechos colectivos hace referencia? Sobre este punto se tiene que ser muy claros al momento de reglamentarse y así evitar más conflictos sociales de los que se quiere evitar. La eficacia de una norma radica en su claridad y coherencia.

2.    ¿Cómo participan los pueblos indígenas u originarios en el proceso de consulta?

Los pueblos indígenas u originarios participan en los procesos de consulta a través de sus instituciones y organizaciones representativas, elegidas conforme a sus usos y costumbres tradicionales.

3.    ¿Qué criterios se siguen para la identificación de los pueblos indígenas u originarios?

Se toman en cuenta dos criterios: objetivos y subjetivos.

3.1. Criterios objetivos:

a) Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional.

b) Estilos de vida y vínculos espirituales e históricos con el territorio que tradicionalmente usan u ocupan.

c) Instituciones sociales y costumbres propias.

d) Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la población nacional.

3.2. Criterio subjetivo:

Se encuentra relacionado con la conciencia del grupo colectivo de poseer una  identidad indígena u originaria.

Las comunidades campesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos amazónicos podrán ser identificados también como pueblos indígenas u originarios, conforme a los criterios señalados.

V.            ETAPAS DEL PROCESO DE CONSULTA

Las entidades estatales que promueven la medida legislativa o administrativa deben cumplir las siguientes etapas mínimas del proceso de consulta:

1. Primera Etapa: Identificación de medidas legislativa o administrativas objeto de consulta

En esta primera etapa las instituciones estatales deben identificar, las propuestas de medidas legislativas o administrativas que tienen una relación directa con los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios, de modo que de concluirse que existiría una afectación directa a sus derechos colectivos se proceda a una consulta previa respecto de tales medidas.

Las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos indígenas u originarios pueden solicitar la aplicación del proceso de consulta respecto a determinada medida que considere que les afecta directamente. En dicho caso, deben remitir el petitorio correspondiente a la entidad estatal, promotora de la medida legislativa o administrativa y responsable de ejecutar la consulta, la cual debe evaluar la procedencia del petitorio.

En caso la entidad estatal pertenezca al Poder Ejecutivo y desestime el pedido de las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos indígenas u originarios, tal acto puede ser impugnado ante el órgano técnico especializado en materia indígena del Poder Ejecutivo. Agotada la vía administrativa ante este órgano, cabe acudir ante los órganos jurisdiccionales competentes.

2. Segunda etapa: Identificación de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados

La segunda etapa debe ser realizada por las entidades estatales promotoras de la medida legislativa o administrativa, sobre la siguiente base:

-       contenido de la medida,

-       el grado de relación directa con el pueblo indígena y,

-       el ámbito territorial de su alcance.

3. Tercera etapa: Publicidad de la medida legislativa o administrativa

Es la etapa de la publicidad, y los encargados de ponerla en conocimiento a las organizaciones representativas de los pueblos indígenas u originarios son las entidades estatales promotoras de la medida legislativa o administrativa.

4. Cuarta etapa: Información sobre la medida legislativa o administrativa

Esta etapa de información es de mucha importancia para el proceso de consulta y corresponde a las entidades estatales (que van a dictar la mediada legislativas y administrativas), brindar información a los pueblos indígenas u originarios y a sus representantes, desde el inicio del proceso de consulta y con la debida anticipación, sobre los motivos, implicancias, impactos y consecuencias de la medida legislativa o administrativa.

5. Quinta etapa: Evaluación interna de las organizaciones de los pueblos indígenas u originarios

Las organizaciones de los pueblos indígenas u originarios deben contar con un plazo razonable para realizar un análisis sobre los alcances e incidencias de las medidas legislativas o administrativas y la relación directa entre su contenido y la afectación de sus derechos colectivos.

6. Sexta etapa: Proceso de diálogo intercultural

Directamente relacionado con el trabajo que se realiza en la cuarta etapa, el diálogo intercultural se realiza sobre los siguientes puntos:

-       Fundamentos de las medidas legislativas o administrativas,

-       Sus posibles consecuencias respecto al ejercicio de los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios,

-       Las sugerencias y recomendaciones que éstos formulan, las cuales debe ser puestas en conocimiento de los funcionarios y autoridades públicas responsables de llevar a cabo el proceso de consulta.

Las opiniones expresadas en los procesos de diálogo deben quedar contenidas en un acta de consulta, la cual contiene todos los actos y ocurrencias realizadas durante su desarrollo.

7. Sétima etapa: Decisión

La decisión final sobre la aprobación de la medida legislativa o administrativa corresponde a la entidad estatal competente. Dicha decisión debe estar debidamente motivada e implica una evaluación de los puntos de vista, sugerencias y recomendaciones planteados por los pueblos indígenas u originarios durante el proceso de diálogo, así como el análisis de las consecuencias que la adopción de una determinada medida tendría respecto a sus derechos colectivos reconocidos constitucionalmente en los tratados ratificados por el Estado peruano.

El acuerdo entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios, como resultado del proceso de consulta, es de carácter obligatorio para ambas partes. En caso que no se alcance un acuerdo, corresponde a las entidades estatales adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios.

Los acuerdos del resultado del proceso de consulta son exigibles en sede administrativa y judicial.

VI.           Conclusión.

Con la puesta en vigencia de la Ley de Consulta previa, el Estado peruano a adecuado su legislación interna cumpliendo con sus compromisos internacionales, especialmente a la obligación asumida al ratificar el Convenio 169 de la OIT.

El derecho a la consulta previa hace efectivo el respeto del derecho de los pueblos indígenas u originarios a elegir y determinar sus propias prioridades de desarrollo social, cultural, ambiental y económico. Por ello, el proceso de consulta previa, no puede ser entendido como un simple proceso de información solamente (como una suerte de pre-requisito antes de la adopción de una medida legislativa), sino como un proceso de diálogo que busque el acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos indígenas.

Debemos de señalar que la ley de por sí sola puede resultar insuficiente para resolver los conflictos sociales. Pues se requiere mucha voluntad política para fortalecer y hacer viable este proceso, sobre todo las instituciones involucradas en este diálogo institucional.

Definitivamente hay cosas que aun no quedan claras y que son muy reiterativas en el texto de la norma, como por ejemplo: qué se debe de entender por afectación directa? Qué criterios se deben de tener en cuenta para delimitar esta afectación?, A quienes se les consideran pueblo indígena u originarios? Se comprende en este concepto a las comunidades campesinas? ¿Cuál es el papel que deben de desempeñar los gobiernos locales como los gobiernos regionales?. En fin seguramente este y otros temas serán esclarecidos cuando se reglamente dicha norma.

Al margen de cualquier deficiencia que pueda presentar la ley de consulta previa, se debe tomar como muy positivo su promulgación, ya que, como hemos señalado, esto ayudará al proceso de institucionalización del diálogo entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios. De esta manera se evitará la serie de conflictos sociales que se generan, sobre todo a raíz de la ejecución de proyectos de inversión privada en el sector minero e hidrocarburos, que son las actividades que más han generado conflictos sociales en todo el territorio nacional. Las empresas mineras y de hidrocarburos deben de entender que aprender a convivir con estos pueblos, con respeto a sus derechos y al medio ambiente, es la clave para llevar a cabo sus proyectos con paz y tranquilidad. De otro lado, las comunidades tienen que entender que el desarrollo del país, pasa por el fomento de la actividad privada. Y el Estado tiene que tener un rol mucho más activo, cuando se trata de conciliar crecimiento económico con protección de los derechos de las mayorías como el derecho a un ambiente sano y equilibrado.

     

(*) Abogado asociado al área ambiental y minero del Estudio Osterling S.C. Estudios de Maestría en la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional de Cajamarca. Ha sido Docente del curso de Derecho Ambiental en la Universidad Privada del Norte (2009) y la Universidad San Pedro (2009-2011-I).

Notas:

(1)  EL Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo fue ratificado por el Perú  mediante la Resolución Legislativa Nº 26253, por tanto, las disposiciones referidas al derecho a la consulta son de cumplimiento obligatorio.

(2)  Ley N°29785, publicada en el Diario Oficial “El Peruano”, el día 7 de setiembre de 2011.

(3)  Los instrumentos internacionales que han reconocido el derecho a la consulta, son el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas.

(4)  Los instrumentos nacionales, que han tratado de este derecho son: La Ley General del Ambiente, dada por Ley Nº 28611; Directiva para promover y asegurar el respeto a la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas, aprobada por Resolución Ministerial N° 159-2000-PROMUDEH; Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidos, aprobado por Decreto Supremo N° 038-2001-AG; Reglamento de Participación Ciudadana en el Subsector Minero, aprobado por Decreto Supremo Nº 028-2008-EM; Reglamento de Participación Ciudadana para la realización de Actividades de Hidrocarburos, aprobado por Decreto Supremo Nº 012-2008-EM

(5)  Informe de la Defensoría del Pueblo Nº 011-2009-DP/AMASPPI.PPI.