Por Germán L. Dávila Gabriel.
1. MARCO NORMATIVO
El 22 de julio de 2007 fue publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el Decreto Legislativo Nº 992, mediante el cual se introduce en nuestro ordenamiento jurídico, como una figura novedosa para la lucha contra la criminalidad, la institución de la “pérdida de dominio”; conteniendo también el dispositivo en mención normas procesales dirigidas a regular el procedimiento -también novedoso- que se deberá seguir para la aplicación de dicha institución en nuestra realidad.
El Decreto Legislativo en mención ha sido dado en ejecución de la delegación de potestades legislativas que hiciera a favor del Poder Ejecutivo el Congreso de la República mediante la Ley Nº 29009 (“Ley que otorga al Poder Ejecutivo facultades para poder legislar en materia de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, terrorismo, secuestro, extorsión, crimen organizado, trata de personas y pandillaje pernicioso”), que fuera publicada con fecha 28 de abril de 2007.
Para complementar el dispositivo materia del presente comentario, el último 21 de octubre se ha publicado el Decreto Supremo Nº 010-2007-JUS (“Reglamento del Decreto Legislativo Nº 992, que regula el Proceso de Pérdida de Dominio”); y, en lo que ha sido una reforma llamativamente pronta, este 18 de noviembre ha sido publicado el Decreto Supremo Nº 012-2007-JUS (“Modifican el Reglamento del D. Leg. Nº 922, que regula el procedimiento de pérdida de dominio, aprobado por D. S. Nº 010-2007-JUS”).
Posteriormente a poco tiempo de la vigencia de la anterior norma, se modifica el proceso de pérdida de dominio a través de la Ley Nro. 29212 de fecha 18 de Abril del año 2008; a través de la cual se realizan diversas modificaciones al decreto legislativo Nro. 992, norma que regula el proceso de Pérdida de Dominio.
Este dispositivo legal tiene por objeto superar las deficiencias señaladas al momento de su introducción al ordenamiento jurídico por medio del Decreto legislativo Nro. 992, de 22 de julio de 2008. En ese sentido, el artículo 1 de la Ley inicia su redacción indicando que el dominio sobre derechos y/o títulos solo puede ser adquirido a través de mecanismos compatibles con nuestro ordenamiento jurídico, por lo que solo respecto a ellos se extiende la protección.
La Ley suprime lo previsto en el decreto legislativo Nro.992 respecto a la falta de necesidad de que las actividades ilícitas generadoras de los bienes o efectos se encuentren o se hayan encontrado sometidos a una investigación, proceso judicial o sentencia condenatoria. De la misma forma el literal a) del artículo 1 de la Ley introduce la presunción de licitud de los bienes inscritos en los Registros Públicos, dejando abierta la posibilidad de su desvirtuación a través de la presentación de prueba idónea (suficiencia probatoria).
Por su parte el literal b) del mismo artículo señala que los bienes adquiridos por el Estado a través de este proceso deberán ser subastados públicamente dentro de los 90 días de declarado el dominio privado a favor del Estado por la autoridad competente.
Finalmente cabe señalar que de conformidad con el Art. 6 de la Ley 29212 el proceso de pérdida de dominio se sujeta exclusivamente a las disposiciones de la norma de pérdida de dominio. En caso de vacío o deficiencia de la misma, se aplican supletoriamente las reglas del Código Procesal Penal, del Código de Procedimientos Penales o del Código Procesal Civil, según corresponda.
2.- CONCEPTO:
La pérdida de dominio según la Ley establece la extinción de los derechos y/o títulos de bienes de procedencia ilícita, en favor del Estado, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna[1].
“La pérdida de dominio establece la extinción de los derechos o títulos de bienes de procedencia ilícita a favor del Estado, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna”, se indica. Se añade que esta acción es autónoma y se rige por la presunción de licitud.
“Se presume la procedencia lícita de los bienes que aparecen en los Registros Públicos. Esta presunción podrá ser desvirtuada mediante la actuación de la prueba idónea”, se indica. Se precisa que la pérdida de dominio de los bienes adquiridos ilícitamente, no se encuentra únicamente referida a la afectación del patrimonio afectado, sino que está destinada a la legítima protección del interés público.
“Estos bienes deberán ser subastados públicamente dentro de los 90 días de declarado el dominio privado a favor del Estado por la autoridad competente. Para tal efecto el Ministerio de Justicia deberá expedir las normas de procedimiento que regulen dicha subasta”, se indica.
La adquisición o destino de bienes obtenidos ilícitamente no constituye justo título, salvo en el caso del tercero adquirente de buena fe.
Por la forma en que ha sido redacta su definición legal, pareciera que no existe ninguna clase de restricciones, la ley posibilita la extinción del dominio que tienen los particulares respecto de cualquier tipo de derechos o títulos de bienes con la única condición que tengan una procedencia ilícita; pero ello no es así, como se podrá apreciar infra, no se trata de una categoría que pueda tener pretensiones de generalidad, sino más bien que posee un específico ámbito de acción. Lo más relevante de la institución que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la nueva Ley, es precisamente el efecto que se resalta en su denominación, el generar la extinción de los derechos o títulos de una persona, la pérdida de dominio, lo cual en buena medida tiene lugar sin las particulares exigencias que hacen otros instrumentos que son de uso más tradicional por parte del Derecho Penal.
Para disponer la extinción de dominio basta con corroborar que se trata de bienes o títulos que son consecuencia del específico sector de criminalidad contra el que pretende luchar la Ley procediéndose a declarar la pérdida de la totalidad del patrimonio ilícitamente obtenido, lo cual se hace sin ningún tipo de restricciones, salvo cuando éste haya sido adquirido de manera legítima por un tercero de buena fe. En cambio, en instituciones parecidas, ya vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, como en el caso del decomiso, es necesario cumplir con una serie de exigencias propias del Derecho Penal clásico que limitan la capacidad confiscatoria del Estado.
El propio artículo 1º indica los fundamentos jurídicos que hacen admisible una medida confiscatoria de este tipo, cuando señala que la acción de pérdida de dominio se “rige por los siguientes principios: a) Licitud y; b) Interés Público.
En tal sentido, y en contra de las objeciones que se acostumbra realizar en algunos países, en los que se postula su inconstitucionalidad, no parece que existan mayores problemas de cara a su admisibilidad en el contexto que establece la Constitución Política de 1993 y los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos; resulta obvio que ni la Ley Fundamental ni el ordenamiento jurídico pueden brindar protección -ni tampoco siquiera se puede hablar de una restricción del derecho fundamental a la propiedad-, cuando la relación con los bienes se ha adquirido por medios que no sólo son contrarios al ordenamiento jurídico, sino que además implican el resultado de una forma especialmente grave de criminalidad (como son los delitos en los que la Ley permite que se declare la pérdida de dominio). El Derecho no puede amparar las situaciones patrimoniales antijurídicas.[2] No puede existir un derecho fundamental a la propiedad adquirida criminalmente.
La pérdida de dominio guarda una cierta relación -se trata de especies de un mismo género[3] con las consecuencias accesorias previstas en el artículo 102º del Código Penal, en cuanto en dicha norma se prescribe: “El Juez resolverá el decomiso o pérdida de los efectos provenientes de la infracción penal o de los instrumentos con que se hubiere ejecutado, a no ser que pertenezcan a terceros no intervinientes en la infracción”; del mismo modo que guarda una cierta relación, aunque en mucho menor medida, con la consecuencia accesoria prevista en el artículo 104º, en cuanto prescribe: “El Juez decretará, asimismo, la privación de los beneficios obtenidos por las personas jurídicas como consecuencia de la infracción penal cometida en el ejercicio de su actividad por sus funcionarios o dependientes, en cuanto sea necesaria para cubrir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil de aquéllos, si sus bienes fueran insuficientes”.
No obstante los puntos de contacto que se pueden encontrar con la institución del “decomiso” (o “comiso”) del artículo 102º, debido a que ambas consisten en la pérdida de titularidad de bienes relacionados con el delito, los mismos que pasan a disposición del Estado; existen importantes diferencias que nos dicen que nos hallamos ante instituciones distintas.
No pensemos siquiera en la exigencia que -aunque no se encuentra prevista de manera literal- acostumbra realizar la doctrina nacional respecto a que para que resulte procedente el decomiso es necesario que el bien objeto del mismo presente una peligrosidad objetiva[4], en el sentido de que pueda ser utilizado en el futuro en la comisión de nuevos delitos[5]; cuando en el caso de la “pérdida de dominio” no se hacen exigencias de dicho tipo, sino que se trata de la extinción de la titularidad de un bien que haya sido obtenido ilícitamente, sea que presente o no peligrosidad objetiva.
Existen otras diferencias muy marcadas que permiten percatarnos fácilmente que nos encontramos ante instituciones distintas. Ello ocurre, por ejemplo, cuando reparamos en que el artículo 103º del Código Penal prescribe: “Cuando los efectos o instrumentos referidos en el artículo 102º, no sean de ilícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza y gravedad de la infracción penal podrá el Juez no decretar el decomiso o, cuando sea posible, decretarlo sólo parcialmente”; con lo que le entrega al juzgador la potestad de discriminar de entre todos los casos en que de inicio resulta procedente el decomiso aquellos en los que habrá de ordenarlo de aquellos en los que no habrá de ordenarlo; entregándole incluso la potestad de ordenar un decomiso solamente parcial; siendo dicha potestad discrecional, acostumbra explicar la doctrina, una consecuencia del principio de proporcionalidad.[6] En cambio, en la “pérdida de dominio” no existe la posibilidad de discriminar, el juez está en la obligación de declarar la extinción de dominio en todos los casos y de absolutamente todos los bienes que tengan su origen en las actividades ilícitas que son objeto de la Ley.[7]
En cuanto a la consecuencia accesoria de privación de los beneficios obtenidos por las personas jurídicas consagrada en el artículo 104º del Código Penal las diferencias son más saltantes. Pudiendo mencionarse entre las principales: a) Los bienes de los que se priva a la persona jurídica no pasan a disposición del Estado (como en el caso de la pérdida de dominio), sino que deben beneficiar a los agraviados; b) La privación no procede en todos los casos en que nos encontremos frente a bienes ilícitamente obtenidos (como en la pérdida de dominio), sino únicamente cuando los bienes de los funcionarios o dependientes de la persona jurídica que fueron objeto de condena resulten insuficientes para el pago de la reparación civil; de tal suerte que si resultan suficientes, no resultará procedente; c) La privación tiene una finalidad netamente reparatoria de los daños causados a los agraviados, finalidad reparatoria que se encuentra ausente en la pérdida de dominio.
En lo que atañe a los aspectos procesales, las consecuencias accesorias contenidas en los artículos 102º y 104º del Código Penal requieren de la previa realización de un proceso penal para su imposición; en cambio, la Ley señala, “En los casos de pérdida de dominio regulados por la presente norma, no es necesario que las actividades ilícitas que produjeron los efectos, sean dinero, bienes, ganancias o cualquier producto proveniente de la infracción penal y los objetos o instrumentos utilizados para su comisión, se encuentren sometidos a investigación, proceso judicial o hayan sido materia de sentencia condenatoria”, tratándose de una acción que es autónoma; precisando, por su parte, el artículo 6º del dispositivo en mención que dicho proceso de pérdida de dominio es de naturaleza jurisdiccional, de carácter real, de contenido patrimonial y se tramita como proceso especial, procediendo sobre bienes o cualquier título, derecho real o patrimonial, principal o accesorio, independientemente de quien ostente la posesión o la propiedad; tratándose de una acción que es distinta e independiente de cualquier otra, que procede, incluso, respecto de los bienes objeto de sucesión intestada o testamentaria.
3.- PRINCIPIOS
Esta acción es autónoma y se rige por los siguientes principios:
a) Presunción de licitud: Se presume la procedencia lícita de los bienes que aparecen inscritos en los Registros Públicos. Esta presunción podrá ser desvirtuada mediante la actuación de prueba idónea.
El dominio sobre derechos y/o títulos, sólo pueden adquirirse a través de mecanismos compatibles con nuestro ordenamiento jurídico y sólo a éstos se extiende la protección que aquel brinda. La adquisición o destino de bienes ilícitos no constituyen justo título.
b) Interés público: La pérdida de dominio de bienes ilícitamente adquiridos no se encuentra únicamente referida a la afectación del patrimonio del afectado, sino que está destinada a la legítima protección de un interés público en beneficio de la sociedad, el bien común y la buena fe.
Los bienes adquiridos por el Estado, mediante el proceso judicial regulado por la ley de pérdida de dominio, constituyen bienes de dominio privado. Estos bienes deberán ser subastados públicamente dentro de los noventa (90) días de declarado el dominio privado en favor del Estado por la autoridad competente. Para tal efecto, el Ministerio de Justicia deberá expedir las normas de procedimiento que regulen dicha subasta.
4.- CAUSALES.
El artículo 2º de la Ley señala que las causales para el inicio de la investigación se restringen a los bienes o recursos afectados en un proceso penal (agentes procesados por tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión, trata de personas, lavado de activos; bienes o recursos afectados en un proceso penal que provenga directa o directamente de una actividad ilícita o de la enajenación de otros de origen ilícito o destinado a actividades ilícitas; derechos y/o títulos que recaigan sobre bienes de procedencia lícita destinados para ocultar o lavar bienes de ilícita procedencia).
Es decir se inicia la investigación para la declaración de pérdida de dominio, cuando los bienes o recursos hubieran sido afectados en un proceso penal:
a) En el que los agentes estén procesados por los delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión, trata de personas o lavado de activos derivado de la comisión de los delitos anteriormente señalados; tratándose de los delitos ya mencionados se haya archivado el proceso penal por cualquier causa y se trate de bienes intrínsecamente delictivos o cuando no se haya desvirtuado la obtención ilícita de aquellos.
b) Los bienes o recursos afectados en un proceso penal que provengan directa o indirectamente de una actividad ilícita; o de la enajenación de otros de origen ilícito; o hayan sido destinados a actividades ilícitas, vinculadas a uno de los delitos precisados en el inciso: a).
c) Los derechos y/o títulos afectados en un proceso penal que recaigan sobre bienes de procedencia lícita, que hayan sido utilizados o destinados dolosamente por sus titulares para ocultar o lavar bienes de ilícita procedencia, vinculados a uno de los delitos precisados en el inciso a).
d) La Ley suprime el último párrafo del artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 992 que hacía referencia a los comportamientos comprendidos como actividades ilícitas” entre las cuales se hallaban comprendidos delitos contra el patrimonio y la libertad sexual.
5.- LOS BIENES
Para los efectos de la ley de pérdida de dominio se consideran bienes todos los que sean susceptibles de valoración económica, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, dinero o aquellos sobre los cuales pueda recaer cualquier derecho o título. Igualmente, se entenderá por tales, todos los frutos y productos de los mismos.
Decíamos en párrafo superiores que pareciera que la Ley posibilita la extinción del dominio de cualquier tipo de derechos o títulos de bienes con la única condición de su procedencia ilícita. Esta, por ejemplo, parece ser la opinión de CÁCERES JULCA, cuando sostiene que “cualquier bien del que pueda presumirse su ilicitud puede ser objeto del proceso de pérdida de dominio”.[8]
En nuestro concepto, en cambio, ello no es así, como se podrá apreciar en seguida, la pérdida de dominio no procede contra los bienes que tengan cualquier tipo de procedencia ilícita; sino que es necesario que esa procedencia ilícita implique su origen en un ilícito penal, pero ni siquiera ello, sino que es necesario que provengan de un especifico sector de la criminalidad.
Para los fines de esta norma, se entiende que son actividades ilícitas, las que atenten contra la salud pública; el orden público; el orden económico; el orden financiero, monetario y tributario; el medio ambiente; el patrimonio; el Estado y la defensa nacional, los poderes del Estado y el orden constitucional; la seguridad pública; la libertad personal, la libertad sexual y la administración pública”.
Discrepamos, entonces, de CHANG KCOMT cuando señala: “a pesar de que al parecer la intención del legislador fue la de circunscribir el proceso de pérdida de dominio a los bienes provenientes de un ilícito penal, la citada norma no reduce a este plano su ámbito de aplicación, siendo necesario precisar al respecto que el concepto de ‘ilícito’ no es exclusivo del ámbito penal, aplicándose también a los ámbitos administrativo, civil, societario, municipal, etc. De esta manera, de acuerdo a los expresamente señalado en la norma materia de análisis, la misma podría permitir al Estado adquirir el dominio de bienes sobre los que apenas recae una investigación administrativa, verbigracia, respecto de los bienes de una empresa que por descuido no haya renovado su licencia de funcionamiento municipal”.[9]
6.- OBLIGACIÓN A INFORMAR SOBRE LA EXISTENCIA DE BIENES DE PROCEDENCIA ILÍCITA
El funcionario público, la persona natural o jurídica, el Fiscal, el Juez o el Procurador Público que, en el desarrollo de cualquier actividad o proceso, tome conocimiento de la existencia de bienes de origen ilícito, deberá informar al Ministerio Público sobre la existencia de tales bienes que puedan ser objeto del presente proceso. Se reservará la identidad de cualquier persona natural que proporcione la información a que se ha hecho referencia, sin perjuicio de brindarle las medidas de protección adecuadas.
El Ministerio Público emitirá las disposiciones reglamentarias que fueran pertinentes. En el supuesto de que la información sea falsa, tendenciosa y/o con el propósito de ocasionar perjuicio, la persona natural, jurídica o funcionario público que proporcione la misma, asume las responsabilidades civiles, penales y/o administrativas, que la legislación prevé en estos casos.
Los Estados y Organismos Internacionales habilitados para este efecto por un Tratado o Convenio de Cooperación de los cuales sea parte el Estado peruano, podrán dar noticia de la existencia de los bienes a que se hace referencia en el primer párrafo, para el inicio del proceso de pérdida de dominio.
7.- PÉRDIDA DE DOMINIO SU NATURALEZA Y ALCANCE DEL PROCESO
El proceso de pérdida de dominio, según la norma que regula, es de naturaleza jurisdiccional, de carácter real, de contenido patrimonial y se tramita como proceso especial, constituyendo una acción distinta e independiente de cualquier otra.
Procede sobre bienes o cualquier título, derecho real o patrimonial, principal o accesorio, independientemente de quien ostente la posesión o la propiedad. También procede la pérdida de dominio sobre derechos y/o títulos, respecto de los bienes objeto de sucesión intestada o testamentaria.
8.-DEBIDO PROCESO Y GARANTÍAS
Uno de los aspectos sometido a mayor crítica del proceso de pérdida de dominio era una supuesta inversión de la carga de la prueba, la que de acuerdo con el artículo 7 de la Ley corresponde al Ministerio Público, de conformidad con el artículo 14 de su ley orgánica. De allí, que se haya suprimido también el artículo 9 del Decreto Legislativo Nº 992, en el cual se señalaban los derechos (sic) garantizados a los afectados en el proceso.
En el trámite previsto en la ley 29212 (Art. 7) se garantiza el debido proceso, pudiendo quien se considere afectado, ejercer el derecho de contradicción que la Constitución Política del Perú consagra y ofrecer todos los medios probatorios que a su defensa convenga, según lo establecido en el presente proceso.
La carga de la prueba relacionada con la acreditación de la procedencia ilícita de los bienes corresponde al Ministerio Público, de conformidad con el artículo 14° de la Ley Orgánica D. Leg. Nro. 052.
9.- ¿INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA? que contemplaba el D. Leg. 992 hoy corregido con la emisión de la ley 29212 art. 7 segunda parte).
La mayor parte de los autores que hasta el momento han comentado el Decreto Legislativo Nº 992 se han pronunciado en el sentido de que en el proceso especial que se habrá de seguir para declarar la pérdida de dominio la carga de la prueba se encuentra invertida; no siendo de responsabilidad del Estado, a través del representante del Ministerio Público, acreditar la ilicitud en el origen de los bien que son materia de persecución, sino que, más bien, es responsabilidad de quienes tienen los bienes incorporados a su patrimonio acreditar la licitud de su origen o adquisición.
En este sentido, por ejemplo, LAMAS PUCCIO ha señalado que se trata de la “pérdida de dominio sobre determinados bienes sobre los que sus propietarios no han podido demostrar la licitud de los fondos con que han sido adquiridos”[10]; habiendo señalado por su parte CHANG KCOMT: “La carga de la prueba recae en el afectado, quien debe demostrar la licitud de sus bienes”[11].
Debe reconocerse que en el plano internacional existen tendencias (de lege ferenda)dominantes dirigidas hacia una menor exigencia probatoria acerca de los presupuestos fácticos de la confiscación, de modo que resulte favorecida la medida confiscatoria en caso de aumento no justiciado del patrimonio del acusado; muestra de lo cual es que, por ejemplo, el “Programa de la Unión Europea para el principio del milenio, sobre prevención y control de la delincuencia organizada” haya señalado: “es preciso estudiar la posibilidad de invertir la carga de la prueba tras la sentencia condenatoria firme de un delincuente por un delito grave, en relación con el origen de los activos en su posesión. Dicha inversión requeriría que sea la persona condenada la que demuestre que ha adquirido dichos activos lícitamente. Si el Tribunal no ha quedado convencido se puede declarar que dichos activos son productos ilegales del delito y confiscarse”[12]. No obstante, en el caso materia del presente pronunciamiento debemos ceñirnos a la forma en que se encuentra regulado el proceso de pérdida de dominio en nuestro Derecho positivo patrio.
En tal sentido, no es sólo que invertir la carga de la prueba vaya contra la afirmación que hace el Decreto Legislativo Nº 992 en su artículo 8º de que “se garantiza el debido proceso, pudiendo quien se considere afectado, ejercer el derecho de contradicción que la Constitución Política del Estado consagra”; que declarar la pérdida de dominio porque el ciudadano no haya podido demostrar que sus bienes tienen un origen lícito implique la admisión de una desigualdad procesal (en favor del Estado) constitucionalmente insoportable; para no mencionar su contradicción con el principio de presunción de inocencia (que extiende sus efectos a cualquier tipo de pronunciamiento respecto de si un hecho es delictivo o no), sino que en ningún momento el Decreto Legislativo Nº 992 establece que la carga de la prueba se tenga que encontrar invertida ni que sea responsabilidad del ciudadano acreditar la no concurrencia del hecho por el que se persigue a sus bienes o derechos.
En el proceso de pérdida de dominio, la carga de la prueba no se encuentra invertida, reposa en el representante del Ministerio Público, sin que la sentencia que ponga punto final al proceso se pueda basar en meras presunciones, sino sólo en las pruebas que habrán de generar la certeza del juzgador; debiendo emitirse una sentencia contraria a los intereses del actor (el Ministerio Público) cuando éste no haya logrado acreditar plenamente la tesis en que fundamenta su pretensión.
Este último punto es de mucha importancia, no es sólo que el Ministerio Público se encuentre obligado a probar la ilicitud del bien, como parece sostener CÁCERES JULCA[13], sino que se encuentra obligado a probar la específica ilicitud del bien, esto es, no bastará que se acredite su origen ilícito, sino que se tiene que acreditar que su origen se encuentra en un ilícito penal de criminalidad organizada, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, terrorismo, secuestro, extorsión o de trata de personas.
10.- COMPETENCIA Y DEL PROCEDIMIENTO
Conocerá el proceso de pérdida de dominio en primera instancia el Juez Especializado en lo Penal o Mixto del lugar donde se encuentren ubicados los bienes incursos en alguna de las causales a que se refiere el artículo 2°, distinto del Juez que conoce del proceso penal al que se refiere dicho artículo.
Si se encuentran bienes en distintos distritos judiciales, es competente el Juez del distrito que cuente con el mayor número de Juzgados Especializados en lo Penal. Si con posterioridad al inicio del proceso se toma conocimiento de la existencia de otros bienes vinculados al objeto de éste, ubicados en distintos lugares, mantiene la competencia el Juez que conoció la primera demanda.
La Sala Penal o Mixta, del mismo distrito judicial en el que se tramitó el proceso de pérdida de dominio, es competente para conocer, en segunda y última instancia, las apelaciones que formulen las partes contra las medidas cautelares, la sentencia y otras resoluciones no susceptibles de impugnación conforme a la presente norma.
11.- INICIO DE LA INVESTIGACIÓN
El Fiscal Provincial en lo Penal inicia la investigación, de oficio, por comunicación de la Policía Nacional del Perú, por información de terceros o a solicitud del Procurador Público, sobre los bienes cuya pérdida de dominio son objeto de este proceso, de acuerdo a las causales establecidas en el artículo 2°.
Se acota que la investigación para la declaración de pérdida de dominio se iniciará cuando los bienes hayan sido afectados en un proceso penal, en donde los agentes estén procesados por los delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión, trata de personas o lavado de activos.
12.- MEDIDAS CAUTELARES
Entre otras modificaciones de relevancia debe mencionarse: la inclusión del Código de Procedimientos Penales dentro de las normas supletoriamente aplicables al presente proceso y cuya mención había sido omitida en el Decreto Legislativo Nº 992, la exclusividad del fiscal para solicitar el dictado de medidas cautelares sobre los bienes mueble o inmuebles objeto del proceso, así como la previsión de un plazo de quince días (15) para la presentación de demanda luego de la imposición de las medidas cautelares vencido el cual pierden su efecto.
Durante la investigación y desde su inicio, el Fiscal, de propia iniciativa o a solicitud del Procurador Público, podrá solicitar al Juez competente las medidas cautelares sobre los bienes muebles o inmuebles objeto del proceso, tales como secuestro y/o incautación, aseguramiento e inhibición, así como la retención de dinero que se encuentre en el Sistema Financiero. Cuando fuere imposible la aprehensión física de títulos valores de cualquier clase, bonos o instrumentos donde conste la adquisición de créditos o de otros derechos o acciones o participaciones, se solicitará la anotación de la medida respectiva donde corresponda. Asimismo, podrán solicitar al Juez la autorización para la enajenación de los bienes perecibles. Las medidas cautelares, incluso, podrán ejecutarse antes de poner en conocimiento de los posibles afectados el inicio del proceso.
La resolución que concede las medidas cautelares es apelable dentro del tercer día de notificada y es otorgada sin efecto suspensivo. La Sala debe fijar fecha para la vista de la causa dentro de los cinco (5) días siguientes a su elevación y absolver el grado dentro del tercer día de realizada la vista.
Una vez trabada la medida cautelar, debe presentarse la demanda dentro de los quince (15) días; de no ser así, pierde su efecto.
13.- PROCEDIMIENTO
INVESTIGACIÓN PRELIMINAR
Asimismo, merece destacarse: la indicación que el Fiscal Provincial Titular de mayor antigüedad debe ser quien inicie el trámite de la investigación preliminar (artículo 11.1 de la Ley), la reducción del plazo máximo de investigación de noventa (90) a cuarentaicinco (45) días, el requerimiento de nueva prueba para iniciar otra investigación sobre los hechos archivados, la reducción del plazo de diez (10) a cinco (5) días luego de haberse efectuado la última notificación para el nombramiento de curador procesal, la extensión del plazo de diez (10) a veinte (20) días para la absolución de la demanda por parte del afectado y/o el curador procesal, y la posibilidad de presentar recurso de apelación en el plazo de cinco (5) días cuando la sentencia se hubiere expedido en el acto de la audiencia de actuación de medios probatorios o su complementaria.
El Fiscal Provincial Titular más antiguo inicia el trámite de la investigación preliminar mediante resolución debidamente motivada, en la que se identifican los bienes y se detallan los elementos de convicción directos o indiciarios.
La investigación preliminar se realiza con la colaboración de la unidad especializada de la Policía Nacional del Perú, sin perjuicio de contar con el auxilio de otros peritos o información que resulte relevante para el esclarecimiento de los hechos, con conocimiento y/o intervención de los posibles afectados, quienes podrán ejercitar su derecho irrestrictamente. Asimismo, el Fiscal podrá solicitar al Juez la adopción de las medidas cautelares que resulten adecuadas.
La investigación preliminar se realiza en un plazo no mayor de noventa (90) días, a cuyo término el Ministerio Público podrá:
a) Demandar ante el Juez competente la declaración de pérdida de dominio, adjuntando los medios probatorios pertinentes con copias suficientes para quienes deban ser notificados, adjuntando copia certificada del auto apertorio de instrucción o de la disposición de formalización de investigación preparatoria, donde se determine medida cautelar de incautación; o,
b) Archivar la investigación preliminar, decisión que podrá ser objeto de queja por el Procurador Público, dentro del tercer día de notificada. El Fiscal Superior en lo Penal conocerá de la queja interpuesta, debiendo pronunciarse dentro de los cinco (5) días de recibidos los actuados.
De considerarla fundada, ordenará al Fiscal presentar la demanda de pérdida de dominio ante el Juez competente; en caso contrario, dispondrá el archivamiento correspondiente, lo que no produce los efectos de la cosa juzgada.
Para efectos de iniciar una nueva investigación, al amparo de la ley de pérdida de dominio, se requerirá nueva prueba.
ACTUACIÓN JUDICIAL
Durante la tramitación del proceso se observarán las siguientes reglas:
a) Recibida la demanda de pérdida de dominio presentada por el Ministerio Público, el Juez, dentro del plazo de tres (3) días, deberá expedir resolución debidamente fundamentada.
En caso de advertir la ausencia de algún requisito formal, el Juez la declarará inadmisible, concediendo un plazo de dos (2) días para la subsanación. Vencido dicho plazo, si no se subsana, se archiva.
Sólo contra la resolución que declare improcedente la demanda procede la apelación, la que se concede con efecto suspensivo.
b) La resolución admisoria se notifica, dentro de los dos (2) días siguientes a su expedición, personalmente y mediante publicaciones.
Se procederá a la publicación del auto admisorio de la demanda por tres (3) días consecutivos en el Diario Oficial y en otro de amplia circulación de la localidad donde se encuentre el Juzgado y se notificará personalmente a todas las personas que pudieran resultar afectadas y figuren como titulares de derechos reales principales o accesorios.
La notificación por edictos tiene por objeto emplazar a todas las personas que se consideren con interés legítimo en el proceso, para que comparezcan a hacer valer sus derechos.
Si en la primera ocasión que se intenta entregar la cédula de notificación no pueda entregarse ésta personalmente, se dejará en la dirección de la persona por notificar, comunicación suficiente respecto del inicio del proceso y del derecho que le asiste a presentarse a éste.
Si al momento de la notificación del admisorio se advierte la presencia de tercero, quien lo notifique lo instruirá del proceso iniciado y, de ser el caso, de su derecho a participar en él.
c) El Juez procede a la designación de curador procesal cuando no se ha encontrado al destinatario de la notificación personal y ha transcurrido el plazo de diez (10) días de haberse efectuado la última notificación, por cédula o mediante publicaciones.
Cuando se trate de persona con domicilio incierto o desconocido, o de persona incierta o desconocida, se observará el mismo procedimiento.
d) El presunto afectado y/o el curador procesal podrán absolver la demanda de pérdida de dominio dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la resolución admisoria, con los medios probatorios que a su derecho convenga.
e) Mediante auto motivado, el Juez admite los medios probatorios que estime pertinentes, conducentes y útiles ofrecidos por los sujetos procesales, señalando día y hora para la Audiencia de Actuación de Medios Probatorios, la que deberá realizarse dentro de los quince (15) días siguientes. La resolución que deniega la admisión de prueba podrá ser apelada dentro del tercer día de notificada, la que será concedida sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida.
f) La Audiencia referida en el literal e) debe realizarse en un solo acto, en el local del Juzgado y actuándose los medios probatorios admitidos, en presencia del Juez, bajo responsabilidad.
g) Sólo la objeción al dictamen pericial, acompañada de dictamen pericial de parte, dará lugar a una Audiencia Complementaria de Actuación de Medios Probatorios, a realizarse en un plazo no mayor de cinco (5) días de efectuada, la que se señala en el literal f).
h) Concluida la actuación de medios probatorios, en cualquiera de los casos a que se refieren los literales f) y g) que anteceden, el Fiscal, el Procurador Público, el curador procesal y los abogados de los presuntos afectados, en este orden, podrán rendir sus respectivos alegatos. Acto seguido, en la misma Audiencia, el Juez dicta sentencia. Excepcionalmente, la expedición de la sentencia podrá suspenderse hasta por el término de diez (10) días.
i) Contra la sentencia que declare la pérdida de dominio o la que la desestime, solo procede recurso de apelación, el cual se interpone debidamente fundamentado, dentro del plazo de cinco (5) días siguientes a su notificación. En el caso de expedirse la sentencia en el acto de la Audiencia de Actuación de Medios Probatorios o en su complementaria, el afectado podrá presentar la apelación debidamente fundamentada dentro del mismo plazo. La Sala debe fijar fecha para la vista de la causa dentro de los quince (15) días siguientes a su elevación y absolver el grado dentro de los quince (15) días de realizada la vista.
14.- CAUSALES DE NULIDAD
La Ley prevé las causales de nulidad, regidas por los principios de legalidad, finalidad y trascendencia, que pueden ser alegadas en el presente proceso (artículo 12).
Del mismo modo, prevé la posibilidad de demandar la nulidad de cosa juzgada fraudulenta hasta seis (6) meses después de ejecutada la sentencia (artículo 17).
La Ley señala también que en los supuestos en que la demanda fuese desestimada la indemnización correspondiente podrá ser reclamada por afectado en vía incidental realizándose su resolución en un plazo máximo de noventa días (90) (artículo 15).
La declaración de nulidad en el presente proceso se rige por los principios de legalidad, finalidad y trascendencia. Se puede plantear de manera especial la nulidad de actuados por:
a) Ausencia o defecto en la notificación.
b) Negativa injustificada del Juez a admitir un medio probatorio o a actuar una prueba oportunamente admitida.
Los pedidos de nulidad que formulen las partes serán resueltos de inmediato, sin previo trámite.
El Juez podrá declarar de oficio la nulidad, de existir vicios insubsanables; caso contrario convalidará, subsanará o integrará el acto procesal.
La resolución que se pronuncie al respecto es recurrible, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida.
15.- EXCEPCIONES
Las excepciones procesales se resuelven en la sentencia, previo traslado al Fiscal por el plazo de cinco (5) días.
16.- DE LOS TERCEROS
Los terceros podrán intervenir en el proceso ofreciendo los medios probatorios idóneos que acrediten fehacientemente su derecho de propiedad, a fin de lograr su desafectación.
17.-LA SENTENCIA Y LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL
EFECTOS DE LA SENTENCIA
La sentencia que declara la pérdida de dominio y la extinción de los derechos y/o títulos de bienes principales o accesorios y la cancelación de los gravámenes o cualquier otra limitación a la disponibilidad o el uso del bien, dispondrá además su transferencia en favor del Estado.
La sentencia que desestime la demanda, dispondrá además el levantamiento o cancelación de las medidas cautelares dictadas y/o ejecutadas, sin perjuicio de la indemnización a que hubiera lugar, la que podrá ser exigida en vía incidental por el afectado y deberá ser resuelta en el plazo máximo de noventa (90) días, al que se refiere el artículo 11°.
COOPERACIÓN INTERNACIONAL
Los convenios, tratados y acuerdos de cooperación suscritos, aprobados y debidamente ratificados por el Perú, serán plenamente aplicables para la obtención de colaboración en materia de afectación de bienes.
18.- NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA
Hasta dentro de seis (6) meses después de ejecutada la sentencia o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuera ejecutable, puede demandarse, a través de un proceso de conocimiento, la nulidad de una sentencia, alegando que el proceso que se origina se ha seguido con fraude o colusión, afectando el derecho a un debido proceso cometido por el Ministerio Público o por el Juez.
19.- FONDO DE PÉRDIDA DE DOMINIO
Se constituye el Fondo de Pérdida de Dominio (FONPED) para los efectos de la custodia, seguridad, conservación, administración y disposición de los bienes a que se refiere la ley.
El FONPED está adscrito al Ministerio de Justicia y sus bienes y recursos serán administrados por una comisión integrada por un representante del Ministerio de Justicia, quien la presidirá y tendrá voto dirimente, un representante del Ministerio Público, un representante del Poder Judicial y un representante del Ministerio de Economía y Finanzas.
Para su constitución y funcionamiento, el Fondo de Pérdida de Dominio (FONPED) se financia con los siguientes recursos:
a) Los que le asigne el Ministerio de Justicia, con cargo a su presupuesto institucional.
b) El producto de la venta de los bienes a que se refiere la ley y cuyo dominio ha sido declarado judicialmente en favor del Estado.
Los recursos a que se refiere el inciso b) de la Segunda Disposición Final Complementaria serán destinados a los siguientes fines:
a) Cuarenta por ciento (40%) para la construcción, equipamiento, mejora y mantenimiento de los establecimientos penitenciarios; Esta distribución dificulta una ágil fiscalización, pues el mantenimiento, equipamiento y mejoras son términos generales. Supongamos que se obtuvo un millón, para un auditor sería muy difícil verificar si en realidad se invirtió esa suma en todos esos rubros, pues si se empleó en servicios, transcurrido el tiempo ya es más difícil verificar. Además, en parte se podrían mezclar con gastos del Tesoro Público, lo que complicaría más determinar el verdadero gasto. Lo más práctico sería reducir este rubro a construcción y equipos.
b) veinticinco por ciento (25%) para la implementación del Código Procesal Penal .- Es otro rubro gaseoso. ¿Se trata de jugosas consultorías para los favoritos del partido? Lo más práctico y de urgente necesidad sería emplear estos recursos en la construcción o adquisición de inmuebles para instalar más salas y juzgados. Recordemos que Francisco Távara ha permitido la injerencia chilena en la reforma procesal penal. ¿Por qué no publican el convenio respectivo? ¿A quienes se quiere beneficiar con esto? Sin embargo, se jactan mucho de una inexistente transparencia.
c) quince por ciento (15%) para solventar los gastos correspondientes a la aplicación de la ley de pérdida de dominio; Es otro rubro bastante genérico. Debería destinarse, como se señala en el literal anterior, para adquisición o construcción de locales para más salas y juzgados, es una gran injusticia la larga espera para obtener una sentencia.d) veinte por ciento (20%) para ser destinado a un fondo que será utilizado para el pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar y a que se refiere la ley de pérdida de dominio. Este porcentaje es alto, teniendo en cuenta que debería haber una eficiente administración de justicia y un margen mínimo de error. Con ello se podría estar cubriendo a jueces o fiscales corruptos. En el hipotético caso contemplado de que se perjudique a un inocente, ¿por qué no deberían tener también una responsabilidad pecuniaria los jueces y fiscales que se prestaron a emitir una sentencia injusta? Ellos deberían contribuir también económicamente con el resarcimiento del afectado. Sería una advertencia para los magistrados corruptos.
Así llegamos al 100% sin que se haya considerado una cantidad para instituciones que atienden a menores, ancianos o enfermos mentales abandonados en las calles, o a las víctimas de trata de personas, que incluso es uno de los ilícitos penales contemplados en esta ley.
20.- CONCLUSIONES:
La pérdida de dominio no viola el derecho a la propiedad. Enrique Bernales y Anibal Quiroga coinciden en que la Constitución protege inviolabilidad del bien. Expertos precisan que la nueva ley es perfectamente aplicable. Los constitucionalistas Enrique Bernales y Aníbal Quiroga descartaron que la nueva ley de pérdida de dominio, que permite pasar a manos del Estado bienes decomisados al narcotráfico, no viola el derecho a la propiedad.
Ambos coincidieron en que la Carta Magna protege la inviolabilidad del bien cuando es adquirido de manera lícita, pero si la propiedad es adquirida mediante un acto delictivo, perdería el amparo brindado por la Constitución.
Por eso, ambos expertos aseguraron que la mencionada ley es perfectamente aplicable y, con algunas modificaciones, un arma poderosa para combatir el crimen organizado.
Bernales añadió que tampoco infringiría el derecho de la presunción de inocencia, porque la incautación de bienes se haría bajo hechos probados, en los que jueces aplicarían el principio de la racionalidad y legalidad.
"La ley de pérdida de dominio es un instrumento valioso en la lucha antidrogas"
El especialista en temas antidrogas, Rubén Vargas, manifestó que la figura legal de la pérdida de dominio es una herramienta muy importante en la lucha contra el tráfico ilícito de drogas. Descartó, además, que la referida ley sea inconstitucional, ya que ayudaría al Estado a defenderse de una de las amenazas más preocupantes para el país como es el narcotráfico.
"Conforme se ha planteado por el Ejecutivo, creo que es un avance muy importante, más allá de las preocupaciones de una supuesta inconstitucionalidad. Creo que la figura de la pérdida de dominio es un instrumento valioso en la lucha contra las drogas, especialmente en el aspecto que más le duele a la organización, que son los bienes, la logística y la infraestructura que utilizan para este ilícito negocio", señaló Vargas.
Asimismo, dijo que, si bien es cierto hay derechos constitucionales que tienen que ser preservados como el derecho a la propiedad, es necesario que aquellas propiedades adquiridas con dinero ilícito del narcotráfico sean revertidas al Estado, para que de esta forma se vaya poniendo un freno a las actividades prohibidas que realiza esta fuerza delictiva.
" Si una propiedad fue adquirida con dinero del narcotráfico, que es uno de los males más grandes del mundo, entonces la democracia y el Estado tienen que defenderse. Una de esas formas es precisamente que esos bienes que fueron adquiridos con dinero ilícito puedan ser revertidos al Estado".
21.- RECOMENDACIONES
La aplicación de pérdida de dominio generaría problemas, debe tratarse una ley de indemnizaciones de errores judiciales.
Es de considerar que la aplicación de la Ley de Pérdida de Dominio, podría generar problemas desde el punto de vista técnico o legal por lo que es necesario que a las autoridades que trabajen en la Ley de Indemnizaciones de Errores Judiciales, que permita establecer los mecanismos de entrega de una compensación a aquellas personas que injustamente puedan verse afectadas por esta norma.
“Para llevar a un proceso sobre pérdida de dominio sobre los bienes de una persona que se sospecha está incurriendo en determinados ilícitos penales hay que tener la certeza y una declaración de responsabilidad. Paralelamente (a la pérdida de dominio), debería de trabajarse la Ley de la Indemnización de los Errores Judiciales, aunque en este caso no sé si estamos hablando de error, porque estamos partiendo de una presunción de culpabilidad que es contraria a un principio constitucional que dice que todos somos inocentes en tanto no se pruebe lo contrario”,
Desde el punto de vista técnico y legal se pueden presentar problemas al término de trabajar, se van a invocar principios de orden constitucional, de garantía de orden procesal o jurisdiccional que está en el artículo 139 de la Constitución. Entonces podríamos ahí tener problemas y denuncias, en ese sentido, hay la necesidad de que se trabaje un dispositivos, porque es necesario saber cuáles son los procedimientos, los mecanismos y los responsables, en el caso de una indemnización por un supuesto error judicial.
No es que estemos en contra de incautar todo aquello de procedencia ilícita, pero tiene que hacerse bien. De lo contrario se va a la Corte Interamericana, se generan procesos, que finalmente resultan afectando al propio Estado. Ya hay procesos contra el Estado sobre indemnizaciones de errores judiciales y fíjese que no hay una regla clara que permita establecer cómo y quién lo paga, a qué ministerio se le asigna, quién de ellos va responder, porque decir el Estado (será responsable) es un abstracto.
[1] Ley Nro. 29212 Art. 1.
[2] Cfr. DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS LEGALES. “Comentarios al Proyecto de Ley para la extinción de dominio", en Boletín de Estudios Legales Nº 72. Nueva San Salvador, Fundación Salvadoreña para el Desarrollo Económico y Social, Diciembre - 2006, p. 2.
[3] Parafraseando a MANZANARES SAMANIEGO: El comiso (o decomiso) constituye una especie del género confiscación -diremos nosotros- del mismo modo que la “pérdida de dominio”. Dicho genero, según se afecte a todo el patrimonio, a una cuota del mismo, o a objetos concretos, se divide en confiscación general total, confiscación general parcial y confiscación especial, llamada también específica, individual o comiso (MANZANARES SAMANIEGO, José. Las penas patrimoniales en el Código Penal español. Barcelona, Bosch,1983, p. 251).
[4] La jurisprudencia acostumbra realizar una interpretación extensiva del concepto “efectos del delito” en donde se renuncia a la peligrosidad objetiva de los efectos, exigiendo únicamente que se trate de productos o beneficios del delito (Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Lima, segunda edición, Grijley, 2007, p. 964).
[5] Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. Las consecuencias jurídico-económicas del delito. Lima, Idemsa, 2001, pp. 192, 193, 197, 198; quien señala: “Para que se aplique un comiso a los efectos o instrumentos del delito es indispensable que exista un pronóstico de peligrosidad respecto a que en el futuro se puedan utilizar dichos medios u objetos en la comisión de otros ilícitos que van a determinar, a su vez, la vulneración de bienes jurídicos de terceros o de la colectividad. No se puede confiscar ningún bien ni el Estado puede irrogarse la propiedad de una cosa si no existe la necesidad de defender o proteger bienes jurídicos de los efectos nocivos o perjudiciales que ella pueda producir”, p. 201 (negritas en el original). En el mismo sentido: GARCÍA CAVERO, P. Derecho penal económico, pp. 961 - 962.
[6] Cfr. GARCÍA CAVERO, P. Derecho penal económico, p. 962; CASTILLO ALVA, J. Las consecuencias jurídicoeconómicas del delito, p. 210.
[7] Lo dicho, para no entrar a discutir la posición de CASTILLO ALVA, que considera que no pueden ingresar dentro del concepto “efectos del delito” las ganancias o el beneficio económico que derive del ilícito penal (cfr. CASTILLO ALVA, J. Las consecuencias jurídico-económicas del delito, p. 215); criterio que de ser aceptado generaría una nueva diferencia con la “pérdida de dominio” del Decreto Legislativo Nº 992.
[8] Cfr. GARCÍA CAVERO, P. Derecho penal económico, p. 962; CASTILLO ALVA, J. Las consecuencias jurídico económicas del delito, p. 210.
[9] CHANG KCOMT, R. “Comentarios al Decreto Legislativo Nº 992, Ley de pérdida de dominio”, p. 419.
[10] LAMAS PUCCIO, Luis. “La fiscalización del producto del delito y la ley sobre extinción de dominio”, en Legal
Express Nº 79. Lima, Gaceta Jurídica, 2007, p. 4.
[11] CHANG KCOMT, R. “Comentarios al Decreto Legislativo Nº 992, Ley de pérdida de dominio”, p. 420.
[12] CHOCLÁN MONTALVO, José. El patrimonio criminal, Comiso y pérdida de la ganancia. Madrid, Dykinson,
2001, p. 17 y p. 20.
[13] CÁCERES JULCA, R. “Alcances de la regulación legal del proceso de pérdida de dominio”, p. 9.
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