TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SANCIONÓ A UN ABOGADO POR FALTAR A SUS DEBERES DE LEALTAD, PROBIDAD Y BUENA FE

(Ojo para los abogados que actúan con temeridad y obstaculizan el acceso a tutela jurisdiccional así como apelan o argumentan sonseras - perdón por lo último)

El Tribunal Constitucional sancionó al abogado Oscar Fidel Soria Lumaylla con registro del Colegio de Abogados de Lima Nº 26635, con una multa equivalente a diez Unidades de Referencia Procesal (URP) por incurrir en conducta temeraria, toda vez que teniendo pleno conocimiento de la falta de argumentos para interponer un medio impugnatorio ante este Colegiado temerariamente interpuso un recurso de apelación contra una Resolución del TC.

Fue al declarar improcedente el pedido contenido en el Expediente N° 00030-2011-Q/TC, el mismo que precisa que el letrado faltó a sus deberes de lealtad, probidad y buena fe, así como dio lugar a la desnaturalización de los fines de los procesos constitucionales.

El TC recordó que el artículo 121º del Código Procesal Constitucional regula la posibilidad que tienen las partes en un proceso constitucional, de presentar un pedido de aclaración o corrección, así como el recurso de reposición. Sin embargo, el pedido en mención se identifica como recurso de apelación, evidenciando que no tiene por objeto precisar algún concepto o subsanar algún error material en que se hubiese incurrido, sino pretender un reexamen del fondo de la controversia, es decir que el Colegiado revise su pronunciamiento de fecha 10 de mayo de 2009 en que se declaró improcedente el recurso de queja presentado por Hernán Carbajal A.

Dentro del contexto señalado, el Tribunal consideró oportuno recordar al letrado que lo patrocina que la conducta, compromisos y responsabilidades de las partes y de sus abogados deberán corresponder a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe, por lo tanto, no deben actuar con temeridad en el ejercicio de sus derechos procesales.

Apuntes acerca de la posibilidad jurídica-económica de la ejecución extrajudicial de una hipoteca

VICENTE F. FLORES ARRASCUE
Juez Superior Provisional de la Sala Civil de Cajamarca

Profesor de Derecho Procesal Constitucional y Practica Forense Civil,

Constitucional y Comercial de la Universidad Privada del Norte – Cajamarca

JORGE LUIS ROMERO GARCIA.

Estudiante del décimo primer ciclo de la facultad de Derecho y

 Ciencias Políticas de la Universidad Privada del Norte- Cajamarca.

Sumario: I. Preliminares; II. La Hipoteca: importancia de la voluntad de las partes en su celebración y su naturaleza jurídica; 2.1 La Hipoteca en el Código Civil de 1984; 2.2 Importancia de la voluntad de las partes en su celebración y su naturaleza económica; 2.3 La venta judicial del inmueble hipotecado: mecanismo ineficiente para lograr la satisfacción de la obligación incumplida; III. Consideraciones finales; IV. Propuestas; Lista de referencias.

RESUMEN: En el presente artículo se analiza la posibilidad jurídica y económica de ejecutar extrajudicialmente una garantía real de hipoteca; para ello se parte de la premisa fundamental del derecho constitucional de la libertad de contratar, según el cual si las partes contratantes, acreedor hipotecario y deudor hipotecario, previo análisis costo-beneficio, deciden en forma voluntaria constituir una hipoteca, nada obsta para que la misma – ante un eventual incumplimiento de la obligación de pago - sea ejecutada extrajudicialmente. Dicha ejecución, según se advierte del contenido del artículo, significaría una enorme reducción de costos de transacción, pero sobre todo se lograría que la voluntad de las partes sea eficaz sin la necesidad de someter la ejecución de la hipoteca a las vicisitudes del proceso judicial, que no se caracteriza necesariamente, en la mayoría de los casos por la celeridad procesal.

I. PRELIMINARES.

Dentro de la diversidad de garantías que un deudor puede suscribir con la finalidad de garantizar un crédito se encuentran las reales, siendo estas, la garantía mobiliaria que se constituye sobre un bien mueble y la garantía hipotecaria - o simplemente hipoteca - que lo hace sobre un bien inmueble, entre otras. La hipoteca es muy útil y beneficiosa dentro del tráfico comercial de los seres humanos, pues por un lado le permite al deudor acceder a un crédito y participar del dinamismo económico y financiero del mercado, y por otro le concede cierta garantía del cumplimiento al acreedor.

Sin embargo, en la praxis no son pocos los casos de incumplimiento crediticio que desencadenan la interposición de procesos judiciales a fin de ejecutar el inmueble hipotecado que de alguna forma implique la recuperación del crédito conferido. Sometiéndose en la mayoría de los casos a la lentitud del Órgano Jurisdiccional para resolver los litigios, además de las diversas “maniobras” legales que pueden ser utilizadas por un deudor con la finalidad de dilatar el proceso para que el bien tarde en ser ejecutado.

En ese contexto se desarrolla el presente ensayo, analizando las diversas variantes, que harían posible que un acreedor no tenga que recurrir ante el Poder Judicial para ejecutar un inmueble que garantiza un crédito válidamente constituido, proponiéndose la posibilidad de que la ejecución de la hipoteca sea realizada de forma extra judicial, reduciéndose de esta forma los costos de transacción comercial y financiero, hacer más eficaz la recuperación del crédito, ahorrar dilaciones procesales, entre otros, dada la rapidez de los negocios que se generan en este mundo globalizado y dentro de la perspectiva del derecho económico como nueva corriente del derecho que cada día va tomando más fuerza y aceptación, logrando que su ejecución responda de forma rápida y certera a la voluntad de los sujetos celebrantes de la hipoteca. Siendo importante el carácter voluntario y libre con el cual éstos últimos acuerdan que ante un incumplimiento no se tenga que recurrir al Poder Judicial para ejecutar y rematar el bien, sino que se siga otro tipo de mecanismos más céleres y que generen menos perjuicios económicos, tanto para el acreedor como para terceros.

II. LA HIPOTECA: IMPORTANCIA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES EN SU CELEBRACION Y SU NATURALEZA JURIDCA

2.1. La Hipoteca en el Código Civil de 1984.

La garantía real de hipoteca se encuentra recogida en la Sección Cuarta, del Libro Quinto del Código Civil de 1984, específicamente dentro de los artículos 1097º al 1122º. De la lectura del primero se lee: “Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. ”

La Hipoteca es un derecho real de garantía mediante el cual el deudor hipotecario garantiza el cumplimiento de una obligación propia o ajena, afectando para ello un bien inmueble de su propiedad, el mismo que puede ser ejecutado judicialmente en caso de incumplimiento. La afectación del inmueble no conlleva la pérdida de posesión por parte del deudor respecto del bien, es decir, el deudor continua usando y disfrutando del bien en su beneficio; justamente ahí radica la gran diferencia con la garantía real de anticresis, que a diferencia de la hipoteca, sí involucra el traslado de un inmueble del deudor hacia el acreedor como garantía de una deuda, trasladando también su uso y disfrute.

Al respecto, el maestro Jorge Avendaño enseña que la hipoteca emerge como “la garantía real más perfecta. Del lado del deudor presenta la ventaja de que no lo priva de la posesión del bien; y de parte del acreedor, no impone a este, como la prenda , las responsabilidades que pueden derivar de la custodia de un bien ajeno.

Coincidimos con la apreciación del Dr. Avendaño, ya que al momento de celebrar el contrato de hipoteca, éste prima facie es un mecanismo o instrumento eficaz para asegurar el cumplimiento de un crédito, sin embargo el problema, a nuestro criterio, no radica tanto en su celebración, sino en la ejecución judicial del bien que tiene que intentar el acreedor para lograr el cobro de su crédito, como se intentará demostrar a lo largo del presente ensayo. De la redacción del artículo 1097º del Código Civil se aprecia que es conditio sine qua non para lograr recuperar el crédito del acreedor que éste recurra a la vía judicial, esto es, que ante un eventual incumplimiento por parte del deudor hipotecario el acreedor deberá entablar un proceso judicial - siguiendo las disposiciones contenidas en el Código Procesal Civil referidas a la ejecución de garantías con el fin último de rematar el bien y lograr la satisfacción de su crédito.

Como se advierte, la hipoteca le reconoce al acreedor hipotecario un derecho de preferencia, uno de persecución, ius preferendi y persequendi, respectivamente, así como el derecho a enajenar judicialmente el bien en caso de incumplimiento del crédito; sin embargo el hecho de que el acreedor tenga que acudir a instancias judiciales para rematar el bien muchas veces se convierte en un perjuicio antes que en un beneficio para el acreedor, pues es sabido que gracias a la exorbitante carga procesal que tramitan los juzgados a nivel nacional las causas o litigios judiciales no se resuelven en observancia del principio de celeridad y economía procesal, ni mucho menos dentro del denominado plazo razonable; constituyéndose en un verdadero dolor de cabeza y muchas veces en un verdadero vía crusis para el acreedor, pues por un lado se enfrenta a la negativa de pago por parte del deudor hipotecario y por otro se encuentra ante una administración de justicia que en muchos casos no es eficiente ni eficaz, lo que le genera sin duda alguna un alto e innecesario perjuicio económico.

De una lectura sistemática de los artículos que se refieren a la garantía real inmobiliaria que se estudia se aprecia que ésta se caracteriza por ser accesoria, pues subsiste o depende de la existencia de una obligación principal llamado mutuo; requiere especialidad tanto en lo que se refiere al inmueble que se afecta como en cuanto a la obligación cuyo cumplimiento se garantiza; es indivisible, pues recae sobre todas y cada una de las partes integrantes del bien afectado; puede recaer sobre obligaciones futuras o eventuales, más no sobre bienes futuros.

2.2. Importancia de la voluntad de las partes en su celebración y su naturaleza económica.

Existe la voluntad de ambas partes – acreedor hipotecario y deudor hipotecario - de celebrar el contrato y sobre todo de afectar el inmueble para garantizar la satisfacción del crédito, de no ser así, el deudor no obtendría el financiamiento económico garantizado y el acreedor no pondría cierta cantidad dineraria a disposición del deudor. En último caso, si el deudor no está de acuerdo con alguna cláusula o término del contrato puede negociar con el acreedor y de no arribar a un acuerdo armonioso, simplemente optar por no celebrar el contrato y por ende no afectar el bien inmueble; en palabras más sencillas, el deudor toma la decisión de suscribir el contrato realizando el respectivo análisis de costo y beneficio que ello implica, asumiendo el riesgo de que eventualmente sobrevengan situaciones que no le permitan cumplir con su prestación obligacional.

Según se aprecia el elemento determinante para la celebración de los contratos y la toma de decisiones de los individuos es la autonomía de la voluntad, pues gracias a ésta las personas tienen la libertad de decidir si suscriben o no contratos que entienden les son beneficiosos. Esta libertad contractual encuentra asidero constitucional en el artículo 62º de nuestra Constitución Política, que prescribe “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato (…)”; en líneas generales, nadie puede obligar a una persona a suscribir un determinado contrato ni a aceptar determinadas cláusulas; las partes lo celebran o suscriben sencillamente porque así voluntariamente lo desean.

Del mismo modo, la libertad de contratar se encuentra regulada en normas ordinarias de desarrollo constitucional; así, en el artículo 1354º del Código Civil, se lee “Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”, quedando por tanto claro que las partes tienen libertad para contratar y libertad contractual para decidir si contratan o no. A ello se debe agregar que el artículo 1361º indica “Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común y quien niegue esta coincidencia debe probarla”.

Es por ello que el sistema jurídico instaurado y reconocido para regular las relaciones patrimoniales de los individuos debe contener los mecanismos necesarios y eficientes para garantizar en el futuro el cumplimiento de su voluntad; esto es, que garantice que las consecuencias jurídicas de sus actos y comportamientos obedezcan fielmente a lo que ellos quieren o querían al momento de celebrar los contratos; puesto que los sujetos actúan - celebran contratos - esperando obtener un beneficio económico derivado de dicha decisión, de otra forma no firmarían el contrato. En otras palabras, los sujetos al celebrar los contratos pretenden alcanzar el mayor grado posible de beneficios, esa es la razón de decidir celebrar o no un contrato.

En esa línea de pensamiento el jurista español Juan TORRES refiere que "el objetivo perseguido por el sujeto económico es la maximización de su propio beneficio o utilidad y que ello se lleva a cabo racionalmente. Racionalidad que no debe interpretarse más que en el sentido de que el individuo procede siempre a realizar elecciones consistentes, que eligen aquellas alternativas que le resultan mejores entre las que están a su alcance”, agrega “No se trata de saber por qué los individuos prefieren una cosa a otra, una situación a otra, sino que se establece que si una alternativa ha sido elegida es porque le reporta una mayor satisfacción, utilidad o beneficio ”. En ese contexto, resulta casi obvio que si el deudor hipotecario afecta un inmueble para garantizar una deuda es justamente porque luego de un examen costo-beneficio ha llegado a la conclusión de que le resulta más favorable y beneficioso celebrarlo que no hacerlo, con los riesgos que ello trae consigo.

En cuanto a la libertad con la cual se desempeñan los deudores al momento de constituir garantías reales a favor de sus acreedores para garantizar el pago o cumplimiento de una obligación, conviene citar lo manifestado por el doctor Fernando CANTUARIAS, quien refiere que “para el caso del otorgamiento voluntario de garantías reales, para reducir los costos que significa el tener que investigar el patrimonio del deudor o de terceros fiadores o avalistas, el sistema jurídico establece la posibilidad de que las partes puedan pactar que ciertos bienes debidamente identificados de propiedad de los contratantes o de terceros, sirvan de garantía para asegurar el cumplimiento de una obligación, mediante lo que se conoce como los derechos de prenda e hipoteca ”, por tanto, la afectación de un inmueble mediante la garantía real de hipoteca con la finalidad de garantizar la satisfacción de una obligación obedece en estricto a lo que las partes desean y libremente han pactado.

Son los individuos quienes están en mejor posición y cuentan con mejores herramientas para determinar con eficiencia los efectos - positivos y negativos - que les generará la suscripción de un contrato o la realización de determinadas conductas. Así el doctor Alfredo Bullard indica que “El dejar que las personas decidan lo mejor para ellas constituye, además de un medio para mejorar la situación de la sociedad, un imperativo ético, por lo menos para quienes creen en la libertad y en la autonomía privada. Por ello el punto de partida es que se debe respetar la posibilidad de elección de los individuos, salvo situaciones muy excepcionales ”, si las partes tienen libertad para tomar la decisión de suscribir un contrato, es evidente que también cuentan con suficiente capacidad para negociar y establecer voluntariamente los mecanismos para lograr que esa voluntad sea cumplida.

Por su parte el maestro Carlos Fernández Sessarego, al analizar la implicancia de la libertad en la celebración de actos jurídicos refiere que “La libertad, como se ha dicho, es una potencia constitutiva. Se le percibe en la angustia y se manifiesta en el mundo exterior a través de sus acciones. No se puede razonar sobre la libertad sin referirse, necesariamente, a la acción, al acto. La libertad es la condición fundamental e indispensable de toda acción. De nada nos valdría ser libres si no actuamos como seres libres, si no nos realizamos de acuerdo a nuestras íntimas decisiones. La libertad nos permite obrar, hacer nuestra vida, construir nuestro destino, escribir nuestra biografía, salvarnos o perdernos. El acto es, pues, la manifestación fenoménica de la libertad ”. Según se aprecia las personas luego de analizar los efectos de una eventual suscripción contractual manifiestan libremente su voluntad de suscribirlo y de someterse a las reglas o cláusulas contractuales que se entiende previamente se han negociado o por lo menos leído y que se constituyen como reglas de obligatorio cumplimiento, ello según el principio pacta sunt servanda.

En este panorama se plantea la posibilidad de que la ejecución de una garantía hipotecaria sea realizada extra judicialmente, es decir, sin la necesidad de recurrir a un Juez para rematar el bien inmueble y lograr la satisfacción del crédito; pues se entiende que si las partes así lo deciden de forma voluntaria, así debe realizarse; ello siempre y cuando no se contravengan normas de corte imperativo, ni las disposiciones del artículo V del Título Preliminar del Código Civil.

2.3 La venta judicial del inmueble hipotecado: mecanismo ineficiente para lograr la satisfacción de la obligación incumplida.-

Si el deudor incumple con la obligación de pago por la cual se afectó mediante hipoteca un inmueble, el acreedor para satisfacer la obligación incumplida tendrá que recurrir al Poder Judicial en ejercicio de su derecho de acción, sometiéndose a la travesía y vicisitudes que, en la mayoría de casos, implica instalar la controversia al sistema de Administración de Justicia en el Perú, que como todos sabemos es en muchos casos es ineficiente, debido fundamentalmente a la exorbitante carga procesal que se tramita en los juzgados de todos los distritos judiciales, sin excepción.

Ante tal situación, el acreedor se enfrenta a una doble encrucijada, pues por un lado se encuentra ante la negativa de cumplimiento por parte del deudor, y por otro se enfrenta a una “justicia ineficiente”, en la que las causas no son resueltas oportunamente, lo cual le genera perjuicios realmente innecesarios. A ello, se debe agregar la posibilidad de que una vez iniciada la travesía del juicio, el deudor actuando de mala fe se coluda con una tercera persona para que ésta poniendo a la vista del juez un documento aparentemente válido y de fecha cierta, anterior a la celebración de la hipoteca, interponga un proceso de tercería de propiedad . La situación se agrava, por ejemplo, cuando un seudo trabajador del deudor sale a juicio para reclamar el pago de sus beneficios laborales, incoando para ello un proceso de tercería preferente de pago; al margen de cómo se resuelvan los procesos de tercería interpuestos por terceras personas en colusión o no con el deudor, la consecuencia inmediata es la dilatación innecesaria del proceso judicial y el perjuicio económico que ello le genera al acreedor, quien además del incumplimiento del deudor, de la carencia de celeridad procesal, ahora se encuentra ante la posibilidad de que su crédito no sea satisfecho de forma óptima y oportuna, pues luego de rematado el inmueble su precio se habrá depreciado.

A este respecto, el doctor Luis Pizarro sostiene “El sistema de remate judicial es particularmente perjudicial para el sistema de garantías porque obliga a las partes a pagar honorarios de peritos y martilleros públicos, desincentiva la participación de postores al exigirles el oblaje y genera corruptelas que distorsionan el valor de venta de los bienes, el cual suele ser seriamente castigado ”, no se deben perder de vista los honorarios de abogados, los aranceles judiciales y todos los gastos que genere la interposición de una demanda.

Por otro lado, las entidades financieras – entiéndase bancos -, celebran continuamente contratos de hipoteca para asegurar el cumplimiento de una obligación dineraria por parte de sus clientes. Imaginemos que el cliente no cumple con el pago y el banco procede a solicitar la ejecución judicial del bien. En ese escenario el banco – como empresa financiera que es - se hará de los mecanismos y herramientas necesarias para no verse perjudicado por la dilatación del proceso y sobre todo por la posibilidad de que el crédito no sea satisfecho, pues no olvidemos que la finalidad de su constitución y permanencia en el mercado financiero es la de obtener la mayor cantidad de utilidades y ganancias, esto es aumentar beneficios y reducir costos, V.G. incremento de la tasa de interés de las transacciones financieras, de igual forma se elevan los costos de transacción y como consecuencia inevitable son los deudores o clientes responsables quienes asumen las consecuencias de los créditos impagos, originando una falla de mercado denominada externalidad negativa.

III. CONSIDERACIONES FINALES

a) La hipoteca se encuentra regulada en nuestro ordenamiento como un derecho real de garantía, que a la vez concede al acreedor tres tipos de derechos: de preferencia, de persecución y de venta judicial del inmueble afectado.

b) Las partes libremente deciden celebrar el contrato, pues consideran que celebrarlo les genera mayores ventajas económicas y patrimoniales - aumenta sus beneficios y reduce sus costos-, que no hacerlo, adquiriendo gran relevancia el concepto de autonomía de la voluntad. Ello a la luz del artículo 62º de la Constitución Política y de los artículos 1354º, 1359º y 1361º del Código Civil.

c) Si bien formalmente la hipoteca es un mecanismo eficaz para asegurar el cumplimiento de una obligación, no ocurre lo mismo desde una óptica practica, pues el acreedor que pretende ejecutar judicialmente un bien se somete, en la mayoría de casos, a la lentitud del Poder Judicial sobre todo por la excesiva carga procesal con que se cuenta (aún cuando se han creado en ciertos Distritos Judiciales Juzgados Comerciales) y eventualmente a las malas prácticas procesales del deudor para dilatar el proceso, lo que en líneas generales le genera un perjuicio económico y de tiempo innecesario.

d) El efecto negativo de la dilación del proceso también alcanza a terceros que no necesariamente están relacionados de forma directa con el incumplimiento contractual, es decir, a los otros deudores del acreedor quienes asumen la carga pasiva del referido incumpliendo, elevándose la tasa de intereses del mercado financiero, los costos de transacción y generándose una externalidad negativa.

e) Si las partes considerando costos y beneficios deciden de forma libre y voluntaria celebrar el contrato, afectar el bien y sobre todo vincularse contractualmente en base a la buena fe y común intención de contratar , nada impide para que esa misma libertad sea utilizada con el objeto de establecer una forma de ejecución hipotecaria distinta a la judicial, que reduzca los perjuicios económicos tanto para el acreedor como para los terceros y que sea eficiente en cuanto a la satisfacción del crédito incumplido.

IV. PROPUESTAS.

Dado el escenario descrito se propone la posibilidad de modificar el artículo 1097º del Código Civil, y contemplar la posibilidad de que si las partes así lo acuerdan la ejecución de la hipoteca se realice extrajudicialmente, de esta forma la nueva redacción del artículo sería la siguiente:

Redacción Actual Nueva Redacción

Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.

Las partes mediante común acuerdo pueden estipular la ejecución extrajudicial de la hipoteca.

Esta medida permitirá reducir en gran medida los costos de transacción y sobre todo el perjuicio económico del acreedor, logrando además que la tasa de interés se vea reducida y que personas ajenas a la deuda (clientes presentes y futuros) no se vean perjudicadas ni por el incumplimiento de deudores irresponsables ni por la lentitud del Poder Judicial para resolver los litigios. Ello resulta óptimo en términos ius económicos, pues según lo que se conoce como el Óptimo de Pareto “la máxima prosperidad común se obtiene cuando ninguna persona puede aumentar su bienestar en un intercambio sin perjudicar a otra ”. En otras palabras, el óptimo de Pareto implica alcanzar un estado social en el cual se logra el mayor bienestar posible, obteniendo que una persona gane sin que otra pierda. En la ejecución extrajudicial de la hipoteca el beneficio es claro tanto para el acreedor como para los deudores afectados por la externalidad negativa, logrando para éstos un beneficio, sin que el deudor vea empeorada su situación económica. Al demandarse la ejecución del inmueble la consecuencia – tarde o temprano - será el remate del bien, es decir, el deudor no puede ver empeorada su situación ante un eventual remate extra judicial, pues ante el incumplimiento de la obligación de la consecuencia será la ejecución de la hipoteca. Por el contrario mediante la ejecución extrajudicial se mejoraría la condición económica del acreedor que ya no tendría que someter la ejecución a proceso judicial, ni verse afectado por la lentitud del mismo.

Sin embargo, la modificación del artículo 1097º no es suficiente, además de ello se tendrían que actualizar las normas sustantivas con la finalidad de que la ejecución extrajudicial no sea utilizada abusivamente por parte del acreedor para lograr el pago de sus créditos. Se propone por tanto un sistema de ejecución parecido al que se utiliza en la garantía mobiliaria.

Esta ejecución extrajudicial requerirá en principio que las partes de común acuerdo estipulen que en caso de incumplimiento un tercero, que eventualmente podría ser un notario, proceda a la ejecución del inmueble. Para lograr la ejecución del bien, el acreedor previamente tendría que remitir un documento de fecha cierta o una carta notarial al deudor – y también al tercero ejecutor- requiriéndole el cumplimiento de la obligación en un plazo perentorio que no exceda de tres meses. Luego de cumplido dicho plazo el acreedor solicitará formalmente al ejecutor que proceda con la venta del bien inmueble, poniendo en conocimiento de este hecho al deudor.

La ejecución de bien procedería únicamente cuando el tercero verifique que el deudor ha suscrito el contrato, que se le haya requerido el pago dentro del plazo mencionado, que el contrato haya sido elevado a Escritura Pública y que el bien no haya sido sometido a ningún tipo de pleito judicial. En caso contrario o ante la eventualidad de que se tenga duda respecto del origen o interpretación del contrato principal o de la hipoteca, la ejecución deberá realizarse judicialmente, a fin de no perjudicar al deudor; es decir, se judicializará la ejecución.

Nuestro sistema jurídico a la fecha – aunque de modo muy especial - contempla la posibilidad de la ejecución extrajudicial de un inmueble. Se trata de la Ley Nº 28698 -Ley que facilita la Constitución y Ejecución Extrajudicial de Garantías Hipotecarias para Programas de Viviendas, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 22 de marzo del 2006, la cual tiene como objetivo “(…) agilizar la constitución de garantías hipotecarias para hacer más asequibles las viviendas de interés social a pobladores de menores recursos económicos”. En cuyo artículo 5º regula la ejecución extra judicial del bien afectado con hipoteca. Del mismo modo se aprecia cierto interés por parte del Poder Ejecutivo al respecto, ya que mediante el Proyecto Ley Nº 4714/2010-PE, solicitó habilitación legislativa a fin de proponer la modificación de 93 artículos del Código Civil, dentro de los cuales se contempla una referida a la ejecución extrajudicial de la hipoteca.

Esperamos que ésta opinión y ensayo elemental sea tema de mayor análisis, mayores criterios doctrinarios y aperturas de diálogo en diversos ámbitos académicos, ya que indudablemente se trata de una figura jurídica muy debatible pero nada descabellado dentro del mundo globalizado en que vivimos, donde el derecho cada vez es más debe ser más ágil y responder a las exigencias actuales dentro de las multiplicidad de relaciones jurídicas – económicas en que se desenvuelve, como sucede en otras legislaciones y de esta manera además propender a una descongestión judicial como ha sucedido por ejemplo, con las prescripciones adquisitivas de dominio, separaciones convencionales, entre otros, que se tramitan a nivel notarial, dando las mismas seguridades y efectos jurídicos a las personas como si fuera el propio Organo Jurisdiccional.

Lista de referencias.-

1. AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Código Civil Comentado. Tomo IV. Editorial Gaceta Jurídica. 2005.

2. BULLARD GONZALES, Alfredo. Contrato e Intercambio Económico. En: Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Palestra Editores, segunda edición, Lima, 2006.

3. CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. La Función Económica del Derecho: A propósito de los Derechos de Prenda e Hipoteca. En: El Derecho Civil Peruano. Perspectivas y problemas actuales. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, primera edición, Lima.

4. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El supuesto de la denominada “Autonomía de la Voluntad”. En: Actualidad Jurídica. Editorial Gaceta Jurídica. Tomo 75 - Febrero 2000.

5. PIZARRO ARANGUREN, Luis. El Pacto Comisorio y el perro del hortelano. En: Homenaje a Jorge Avendaño. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, primera edición, Tomo II. Lima, 2004.

6. TORRES LÓPEZ, Juan. Análisis Económico del Derecho. Panorama Doctrinal. Editorial Tecnos, Madrid, 1987.

Sitio web:

7. MORENO GÁLVEZ Marco Antonio. ¿Qué es un óptimo de Pareto?. En: El blog salmón. Economía y finanzas en su color natural. Disponible en http://www.elblogsalmon.com/conceptos-de-economia/que-es-un-optimo-de-pareto. Visitado el 01 de junio de 2011 a 04:00pm.

Protección por medio de la publicidad registral de los bosques y áreas protegidas en Brasil

Marcelo Augusto Santana de Melo[1]

“¿Cómo podemos ser tan arrogantes? El planeta es, fue y siempre será más fuerte que nosotros. No podemos destruirlo; si traspasamos determinada frontera, el mundo se encargará de eliminarnos por completo de su superficie y seguirá existiendo. ¿Por qué no empiezan a hablar de ‘no dejar que el planeta nos destruya’?” (Paulo Coelho, O vencedor está só. Rio de Janeiro: Agir, 2008, p. 164).

Introducción a la función ambiental del Registro de la Propiedad

La institución del Registro de la Propiedad surgió a partir de la necesidad de control del Derecho sobre la propiedad y como instrumento de seguridad jurídica para el tráfico inmobiliario. En razón de la evolución del estudio del medio ambiente y de la consecuente transformación del derecho de propiedad, que debe atender a su función social, el Registro de la Propiedad pasó a concentrar, naturalmente, informaciones ambientales relevantes para el derecho de propiedad.

La evolución del concepto de derecho de propiedad alcanzó e influyó el sistema de transmisión de la propiedad no solo en el Derecho brasileño, sino en todo el mundo. La influencia de la función social en el derecho de propiedad es innegable; el ejercicio que era absoluto cede lugar ahora al cumplimiento de una función y los aspectos derivados de obligaciones urbanísticas y ambientales se volvieron tan importantes como la propiedad misma.

En Brasil, existe publicidad ambiental de espacios protegidos en el Registro de la Propiedad desde 1934 (art. 107 del Decreto nº. 23.793 del 23 de enero). La facilidad natural de concentración de las informaciones inmobiliarias y el hecho de tratarse de un órgano constitutivo de la propiedad inmobiliaria por medio del registro llevaron al Registro de la Propiedad, con el transcurso de los años, a ejercer funciones atípicas, como la de fiscalizar la recaudación de tributos y la ambiental, en cooperación con los poderes públicos.

El estudio de la posibilidad de utilizar la publicidad registral también para cuestiones vinculadas a la preservación del medio ambiente empezó a adquirir notoriedad con el Expert corner report, publicado el 1º de octubre de 2002 e intitulado El Registro de la Propiedad y Mercantil como instrumento al servicio de la sostenibilidad, elaborado por el Colegio de Registradores de España para la Agencia Europea de Medio Ambiente. A partir del referido estudio, la Unión Europea reconoció el Registro de la Propiedad como órgano adecuado para centralizar informaciones ambientales de la propiedad.

En 2004, en el Congreso Nacional de Registradores Inmobiliarios, realizado en Maceió, Brasil, se presentó un trabajo de nuestra autoría intitulado “Medio Ambiente y Registro de la Propiedad”, publicado el mismo año como artículo en la Revista Direito Imobiliário nº. 57. El impacto positivo en el ámbito jurídico fue tan significativo que motivó la publicación de una obra por parte de la Editorial Saraiva en colaboración con el Colegio de Registradores de España, lanzada al final del año de 2010.

Sistema de transmisión de la propiedad en Brasil

Brasil posee un sistema de registro de derechos constitutivo[2] y de folio real, o sea, contiene informaciones no solo de los títulos que ingresan, sino también de la propia constitución del derecho. Los datos, a su vez, son organizados por medio de una matriz fija llamada «finca». Para eso, antes de la inscripción, existe una fuerte depuración de los derechos reales mediante la aplicación de los principios registrales como los de la legalidad, prioridad, tracto sucesivo o continuidad, instancia, etc. En todo caso, los derechos solo serán inscritos cuando el Registrador determine que no afectan ningún otro derecho real.

Como en España, una de las principales funciones del registrador es el análisis del título, también denominado “calificación”, que es el juicio de valor positivo o negativo que realiza el registrador sobre la legalidad de los documentos y sobre la validez y eficacia de los negocios jurídicos contenidos en ellos[3]. Una vez presentado el título para registro, el Registrador procederá a la aplicación de los principios registrales al caso concreto y de esta aplicación surgirá la viabilidad o no del acceso al folio real.

Los registros públicos fueron establecidos con el fin de otorgar autenticidad, seguridad y eficacia a los actos jurídicos. Es lo que determina el art. 1º de la Ley nº. 6.015 del 31 de diciembre de 1973. Esta norma reúne todos los principios que rigen el Registro de la Propiedad, de modo que, de cierta forma, revolucionó el sistema de catastro predial brasileño, sobre todo en lo concerniente a los libros, pues, además de reducir la cantidad, centralizó en un libro principal el inmueble, creando la figura de la matrícula (finca)[4], que representa la individualidad del inmueble, su situación geográfica y perfecta descripción, pasible de sufrir modificaciones objetivas y subjetivas mediante notas marginales, siempre con el mismo número de orden, lo que facilita notablemente las investigaciones y la expedición de partidas.

La Ley nº. 6.015/73 procuró agotar la materia relativa a registros públicos y equivale a la Ley Hipotecaria Española. Reglamenta la materia de forma exhaustiva, dividiendo los actos practicados en el Registro de la Propiedad en dos grandes grupos: registro y anotación marginal. El primero involucra derechos y gravámenes reales; el segundo, actos relativos a la modificación objetiva o subjetiva de la finca de acuerdo a lo estipulado en el artículo 167.

La Ley de Registros Públicos también refuerza la apariencia registral en su art. 252, que determina que “El registro, mientras no sea cancelado, produce todos los efectos legales aunque, por otra forma, se pruebe que el título está deshecho, anulado, extinguido o rescindido”. Así, los efectos del registro, aun cuando erróneos, operan eficacia jurídica mientras no sean cancelados o rectificados (art. 213, LRP).

Catastro y Registro

Cuando se trata de medio ambiente y Registro de la Propiedad, es realmente importante tener clara la diferenciación entre estos dos institutos —catastro y registro— para que no se creen pueriles discusiones y confusiones que perjudiquen la verdadera función de cada uno. En efecto, cuando hablamos de catastro, nos referimos al control administrativo necesario y creado por la Administración con las finalidades fundamentales de recaudación de impuestos y cumplimiento de funciones administrativas y ambientales. A efectos de dicho control, solo se utilizan informaciones que constan de otras obligaciones, pero con el objetivo definido de control fiscal y administrativo.

En lo que concierne al Registro de la Propiedad, no obstante existan también controles, su finalidad es distinta de la catastral por tratarse del control jurídico de la propiedad inmueble para evaluación de su legalidad, continuidad y disponibilidad. El Registro de la Propiedad es el guardián del derecho de propiedad en su extensión y efectos, incluso en la protección de terceros.

De acuerdo a las normas vigentes, el Sistema Jurídico Nacional opta por la fuerza constitutiva del registro en la transmisión inmobiliaria, de modo que el derecho constitucional del titular de dominio tiene su origen en el acto registral. A partir de allí, el Registro de la Propiedad ejerce la función de control del tráfico inmobiliario, impidiendo que cualquier circunstancia afecte la propiedad registrada sin rogación del titular o sin el debido proceso legal.

Evidentemente, el catastro y el registro poseen una fuerte conexión, pues la Administración tiene soporte en el Registro de la Propiedad siempre que necesita informaciones con fe pública para crear o alimentar su base de datos. A título de ejemplo, se puede mencionar el catastro fiscal de los municipios, que necesitan información registral para efectuar la liquidación del impuesto predial y territorial urbano. A su vez, el Registro de la Propiedad también necesita informaciones catastrales para dar a la publicidad registral una simetría con los datos de los catastros tributario y ambiental.

En el Derecho Ambiental, la vinculación entre catastro y registro se vuelve aún más estrecha. No es difícil constatar ese hecho. Primero, en Brasil, la gran mayoría de las informaciones ambientales está dispersa en los catastros de los más diversos órganos de la Administración de las tres esferas políticas (Unión, estados miembros y municipios). Segundo, las informaciones catastrales trascienden muchas veces el catastro y alcanzan el registro en la medida en que modifican significativamente el derecho de propiedad, restringiéndolo de forma drástica en algunos casos.

La distinción entre los dos institutos —catastro y registro— es de máxima importancia y no se debe dejar de tenerla en cuenta, como lamentablemente ocurrió en la Cámara de Diputados, visto que la confusión conceptual genera confusión funcional concerniente a sus finalidades y naturalezas jurídicas.

Principio de la Especialidad en Brasil

De origen doctrinario, el principio de especialidad se tomó prestado de los derechos reales de garantía en la referencia a la especialización de la hipoteca. Afrânio de Carvalho, con la claridad que le es peculiar, afirma que «el principio de especialidad significa que toda inscripción debe recaer sobre el objeto precisamente individualizado».[5]

El art. 176 de la Ley nº. 6.015/73 es la expresión del principio de especialidad y exige la identificación del inmueble con todas sus características y lindes, ubicación, área y denominación, si rural, o finca y número, si urbano, y su designación catastral, si la hubiere.

La Ley nº. 10.267 del 28 de agosto de 2001 modificó la Ley nº. 6.015/73 y creó una nueva forma descriptiva de propiedad inmobiliaria llamada “georreferenciamiento”, que utiliza coordenadas geográficas fijadas con la ayuda de satélites.

Con relación al medio ambiente, es innegable la importancia del georreferenciamiento, porque los espacios territoriales especialmente protegidos poseerán la precisión necesaria para facilitar la fiscalización e identificación del propietario para la imposición de obligaciones civiles, penales y administrativas, además, claro, de expresar con exactitud catastral la situación jurídica del inmueble. Por esa razón, entendemos que, en el futuro, será imposible prescindir del georreferenciamiento para la especialización de la reserva legal forestal, reserva particular del patrimonio natural y demás espacios ambientalmente protegidos. Aunque no conste expresamente en la Ley nº. 10.267/2001, ni en su reglamento, la necesidad de georreferenciamiento para esas áreas constituye una consecuencia lógica e inevitable.

Un problema serio que ha de enfrentarse es el relativo al flujo de informaciones que debe darse entre el Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Instituto Nacional de Colonización y Reforma Agraria) - INCRA y los Registros de Inmuebles. En la actualidad, esa materia es regulada por los Decretos nº. 4.449 del 30 de octubre de 2005 y nº. 5.570 del 31 de octubre de 2005 y no existe interacción eficaz y democrática entre dichos órganos, sobre todo por parte de la autarquía federal, que no envía ningún tipo de información a los registros que promueven comunicación mensual de cambios de titularidades de los inmuebles.

Con la existencia de coordenadas geográficas, se facilitaría la elaboración, por parte del registrador inmobiliario, de un mosaico gráfico de los inmuebles rurales de su circunscripción.

Así, se dio inicio a una interconexión entre catastro y registro, inédita en el escenario mundial. El registro, además de técnicamente descrito, corresponderá exactamente a la figura geométrica fáctica.

Principio o efecto de la Concentración

En Brasil se desarrolló el llamado principio o efecto de la concentración, mediante el cual se identificó que hacia el Registro de la Propiedad confluye cualquier información relevante de la propiedad inmobiliaria, jurídica e incluso fáctica, aunque tan solo sea para una finalidad meramente declaratoria.

El Registrador João Pedro Lamana Paiva, quien primero desarrolló en Brasil el principio de concentración, aun sin haber observado la vocación ambiental, enseña que: «[…] ningún acto jurídico que diga respecto a la situación jurídica del inmueble o a sus modificaciones subjetivas puede quedar ajeno a la inscripción en la finca. Además de los actos traslativos de propiedad, de las instituciones de derechos reales, en la finca deben constar los actos judiciales, los actos que restringen la propiedad, los actos constrictivos (hipotecas, arrestos, secuestros, embargos), aun de carácter cautelar, las declaraciones de indisponibilidad, las acciones personales reipersecutorias y las reales, los decretos de utilidad pública, las autorizaciones de ocupación en las expropiaciones, los decretos de quiebra, las declaraciones de patrimonio cultural, los comodatos, las servidumbres administrativas, las protestas contra la alienación de bien, los arrendamientos, las sociedades, en fin, todos los actos y hechos que puedan implicar la modificación jurídica de la cosa, aun en carácter secundario, pero que pueda ser oponible, sin la necesidad de buscarse en otro lugar otras informaciones, lo que conspiraría contra la dinámica de la vida».[6]

Espacios territoriales especialmente protegidos

En principio, es necesario aclarar que nuestro objeto de estudio es el relativo a la autorización de la publicidad de espacios territoriales protegidos o de relevancia ambiental, de forma que quedarán excluidos los grandes ecosistemas o biomas brasileños que expresamente forman parte del patrimonio nacional, como la Selva Amazónica, la Mata Atlántica, la Sierra do Mar, el Pantanal Mato-Grossense y la Zona Costera (art. 225, § 4º, de la Constitución Federal). De acuerdo con ese propósito, debido a los criterios de elucidación y didácticos utilizados por el profesor Édis Milaré, se adoptarán sus conceptos y sus clasificaciones de espacios territoriales especialmente protegidos.[7] Según el prestigioso autor, « […] espacios territoriales especialmente protegidos son espacios geográficos, públicos o privados, dotados de atributos ambientales relevantes, que, por desempeñar papel estratégico en la protección de la diversidad biológica existente en el territorio nacional, requieren su sujeción, por ley, a un régimen de interés público, a través de la limitación o veda del uso de los recursos ambientales de la naturaleza por parte de las actividades económicas».[8]

La gran mayoría de las veces, la naturaleza jurídica de los espacios territoriales especialmente protegidos se confunde con la limitación administrativa, que «[…] es toda imposición general, gratuita, unilateral y de orden público que condiciona el ejercicio de derechos o de actividades particulares a las exigencias del bienestar social».[9]

No obstante, el concepto de dicha naturaleza es mucho más abarcador y completo porque, además de las propiedades particulares, también engloba las áreas públicas y otros institutos como la servidumbre administrativa, que impone un gravamen al propietario de soportar la protección.

Esta es la definición de José Afonso da Silva: «Espacios territoriales especialmente protegidos son áreas geográficas públicas o privadas (porción del territorio nacional) dotadas de atributos ambientales que requieran su sujeción, por ley, a un régimen jurídico de interés público que implica su relativa inmutabilidad y su utilización sostenida con miras a la preservación y protección de la integridad de muestras de todas las diversidades de ecosistemas, la protección del proceso evolutivo de todas las especies, la preservación y protección de los recursos naturales».[10]

Podemos materializar cuatro categorías fundamentales de espacios territoriales especialmente protegidos, a saber: las Áreas de Protección Especial (APE), el Área de Preservación Permanente (APP), la Reserva Legal (RL) y las Unidades de Conservación (UC). Posteriormente, haremos una breve referencia a las tierras indígenas.

Es importante también fundamentar en el ámbito del derecho civil brasileño los espacios territoriales y Brasil surge como uno de los pocos países occidentales que incluyen en su estatuto civil, en el concepto mismo de derecho de propiedad, su carácter social. En efecto, el artículo 1.228 del Código Civil de 2002 mantuvo en su caput la redacción del estatuto civil anterior, afirmando que «el propietario tiene la facultad de usar, gozar y disponer de la cosa y el derecho de recuperarla del poder de quien quiera que injustamente la posea». Sin embargo, en su Párrafo Primero, bajo el fuerte influjo de la Carta Mayor, introdujo en la legislación civil infraconstitucional una regla innovadora y moderna: «§ 1^o  El derecho de propiedad debe ser ejercido en consonancia con sus finalidades económicas y sociales y de modo que sean preservados, de conformidad con lo establecido en ley especial, la flora, la fauna, las bellezas naturales, el equilibrio ecológico y el patrimonio histórico y artístico, así como evitada la contaminación del aire y de las aguas».

1 Áreas de Protección Especial

La finalidad de estos espacios es la prevención contra la lesión a bienes y valores estratégicos, sobre todo resultantes de la urbanización. Así, estas áreas están definidas, en principio, en el contexto de parcelamiento del suelo para la implantación de loteamiento. En la Ley nº. 6.766/79, encontramos varios de esos espacios. El art. 13, I, define las áreas de interés especial, «como las de protección a los manantiales o al patrimonio cultural, histórico, paisajístico y arqueológico, así definidas por la legislación de los estados o federal». El art. 3º, III, no permite el parcelamiento «en áreas de preservación ecológica o en aquellas donde la contaminación impida condiciones sanitarias soportables, hasta su corrección». Estudiaremos la publicidad en el Registro de la Propiedad de las áreas de protección y recuperación de los manantiales y de las áreas contaminadas (polución).

a)                 Áreas de Protección y Recuperación de los Manantiales (APRM)

Un manantial es cualquier cuerpo de agua, superficial o subterráneo, utilizado para el abastecimiento humano, industrial, animal o para irrigación. La Ley Estadual de São Paulo nº. 9.866/97 considera manantiales las aguas interiores subterráneas, superficiales, efluentes, emergentes o depósito, efectiva o potencialmente utilizables para abastecimiento público (§ único do art. 1º). Esta ley creó las APRM estableciendo directrices y normas para la protección y recuperación de las cuencas hidrográficas de los manantiales.

Se trata de limitación administrativa porque el uso de las APRM es legalmente protegido y restringido. Esta restricción engloba la infraestructura sanitaria, el control y el monitoreo de la calidad ambiental. No se confunden, empero, con las áreas de protección permanente, coincidiendo casi siempre en razón de la exigencia de franjas a lo largo de ríos, lagos y represas y otros cursos de agua. Se trata de una limitación de mayor alcance cuya principal finalidad es la preservación de las reservas hídricas, pudiendo abarcar un área mucho mayor, necesaria a la preservación del ecosistema, garantizando la integridad de los recursos hídricos. La Ley paulista, sin duda, implica un evidente avance ambiental; ese avance se justifica porque São Paulo es el Estado en el que las áreas de manantiales sufrieron los mayores daños en virtud del crecimiento urbano desordenado.

b)                Áreas Contaminadas (AC)

Para comprender el concepto de Área Contaminada (AC), se debe, inicialmente, estudiar el concepto de polución. La Ley de Política Nacional del Medio Ambiente (Ley nº. 6.938 del 31 de agosto de 1981) da una abarcadora definición de polución: «La degradación de la calidad ambiental resultante de actividades que directa o indirectamente: a) perjudiquen la salud, la seguridad y el bienestar de la población; b) creen condiciones adversas a las actividades sociales y económicas; c) afecten desfavorablemente la biota; d) afecten las condiciones estéticas o sanitarias del medio ambiente; e) lancen materiales o energía en desacuerdo con los estándares ambientales establecidos» (art. 3º, III). Así, sucintamente, las AC son espacios geográficos que fueron contaminados con cualquier tipo de sustancia o residuo.

Llevar las áreas contaminadas al Registro de la Propiedad puede impedir que sucedan casos como uno muy divulgado en la prensa, ocurrido en São Paulo, en el Conjunto habitacional Barão de Mauá. La empresa de autopartes Cofap arrojó sus residuos industriales en un terraplén clandestino entre 1960 y 1980. En la década siguiente, la Constructora SQG irguió un conjunto habitacional en el que viven cuatro mil personas. La contaminación del subsuelo por residuos cancerígenos y gases inflamables salió a la luz al final de 1990, cuando un tanque de agua explotó y mató a una persona.[11]

España fue el primer país que utilizó el Registro de la Propiedad para otorgar publicidad a las AC. El Real Decreto nº. 9/2005 hizo posible la publicidad de AC por medio de tres formas, todas mediante notas marginales que corresponden a la mera publicidad noticia.

Brasil, siguiendo el ejemplo español, también permitió la publicidad de las áreas contaminadas en el Registro de la Propiedad. El 12 de junio de 2006, se publicó la Decisión Normativa de la CG del Estado de São Paulo nº. 167/2005, en la que se estipulaba la posibilidad de anotación marginal enunciativa o de mera noticia, en el Estado, de declaración de AC oficialmente expedida por parte de la CETESB, sentencia que expresamente reconoció el trabajo efectuado en España y estudios desarrollados en Brasil.[12]

2 Área de preservación permanente (APP)

Se consideran de preservación permanente, según el Código Forestal, aquellas áreas protegidas «[…] en los términos del art. 2º y 3º de esta Ley, cubierta o no por vegetación nativa, con la función ambiental de preservar los recursos hídricos, el paisaje, la estabilidad geológica, la biodiversidad, el flujo genético de fauna y flora, proteger el suelo y asegurar el bienestar de las poblaciones humanas» (art. 1º, § 2º, con redacción determinada por la Medida Provisoria nº. 2.166-67 del 24 de agosto de 2001).

Se trata de bosques y demás formas de vegetación que no se pueden retirar, teniendo en cuenta su ubicación.

El Código Forestal relaciona expresamente las áreas de preservación permanente y generalmente estas recaen a lo largo de los ríos o de cualquier curso de agua en la cima de los cerros, montes, montañas y sierras. Con eso, se busca la protección de sitios de excepcional belleza o de valor científico o histórico en áreas que dan asilo a ejemplares de la fauna o la flora amenazados de extinción.

La naturaleza jurídica del área de preservación permanente es de limitación administrativa y no puede ser manejada de modo que sufra cortes de raíz, pues dejaría de cumplir su misión específica. La supresión de ese espacio debe respetar los límites impuestos en el Código Forestal, o sea, solo podrá autorizarse en casos de utilidad pública o de interés social, debidamente caracterizados y motivados en procedimiento

administrativo propio, cuando no exista alternativa técnica y locativa para el emprendimiento propuesto y dependerá de autorización del órgano ambiental estadual competente.[13]

Las áreas de preservación permanente configuran un espacio territorial especialmente protegido de máxima protección. Los casos de intervención y supresión de vegetación son raros y tratados, excepcionalmente, por la Resolución nº. 369 (CONAMA) del 28 de marzo de 2006 en las hipótesis de utilidad pública, interés social o bajo impacto ambiental; estos aspectos posibilitan la intervención o supresión de vegetación en APP.

No existe previsión expresa para la publicidad registral aunque exista la posibilidad conforme entendimiento del Tribunal de Justicia de São Paulo.[14] La publicidad de referidas áreas se puede ver como esencial para el Registro de la Propiedad y para la población en general; lo relativo a dichas áreas debería tratarse con prioridad y acceder al folio real antes aun de las reservas legales forestales debido a la importancia ambiental y hasta económica que representan.

3 Reserva Legal Forestal

Concepto. Evolución histórica. Base legal

La Reserva Legal Forestal es un espacio territorial especialmente protegido consistente en un área o parcela ubicada en el interior de una propiedad o posesión rural, salvo la de preservación permanente, necesaria al uso sostenible de los recursos naturales, a la conservación y rehabilitación de los procesos ecológicos, a la conservación de la biodiversidad y al abrigo y protección de la fauna y flora nativas.

Está prevista en el art. 16 del Código Forestal y se trata de limitación al derecho de propiedad, de la misma forma que los bosques y demás formas de vegetación permanente previstas también en el Código Forestal. La RLF es un espacio territorialmente protegido, de acuerdo con el art. 225, § 1º, III, de la Constitución Federal; su existencia deriva de la propia ley. Se trata de un instituto de derecho ambiental genuinamente brasileño —no existe espacio ambientalmente protegido en esos moldes en otros países— y constituye, sin duda, el área ambiental más importante de Brasil. Su origen se remonta a las ordenanzas y decretos del reino de Portugal, preocupado por la posibilidad de agotamiento de las reservas de madera de su colonia.[15]

Resultan interesantes en el estudio histórico de las RLF las instrucciones redactadas por José Bonifácio de Andrada e Silva en 1821 como propuesta de nueva legislación sobre tierras del Patriarca de la Independencia en el ejercicio de la vicepresidencia de la Junta Gubernamental de São Paulo, donde demuestra una sensible preocupación ambiental rara en la época: «V - En todas las ventas que se hicieren y sesmarias que se otorgaren, pondrá la condición de que los dueños y sesmeiros reserven, para montes y arboledas, la sexta parte del terreno, que nunca podrá derribarse o quemarse sin que se haga nueva plantación de bosques, para que nunca falten las leñas y maderas necesarias».

Posteriormente, en 1934, con la publicación de nuestro primer Código Forestal (Decreto nº. 23.793 del 23 de enero de 1934), se determinó que todas las propiedades inmobiliarias del País debían reservar el 25% de los bosques, contándose ya en la época con publicidad registral. La RLF fue repetida en el Código Forestal de 1965 (Ley nº. 4.771 del 15 de setiembre de 1965) y, actualmente, es regulada por la Medida Provisoria 2.166-67/200, recordando que la EC 32, del 11 de setiembre de 2001, en su art. 2º, estableció que «[…] las medidas provisorias expedidas en fecha anterior a la de la publicación de esta enmienda siguen vigentes hasta que la medida provisoria ulterior las revoque explícitamente o hasta resolución definitiva del Congreso Nacional».

El área necesaria para la configuración de la RLF de cada inmueble depende de la región de Brasil en la que se encuentra situado, variando entre el 20 (Sudeste, Sur) y el 80% (región amazónica).

Publicidad

El legislador otorgó dos formas de publicidad para ese espacio protegido: la legal, que es la presunción de que la reserva existe en el porcentaje establecido, y la registral, que configura su exacta ubicación y permite el efectivo control social.

El área de RLF debe anotarse en el margen de la finca del inmueble, en el registro de Registro de la Propiedad del municipio donde esté ubicado el inmueble, prohibiéndose la modificación de su destinación, en los casos de transmisión, a cualquier título, de desmembramiento o de rectificación del área, salvo las excepciones previstas en el actual Código (§ 8º, art. 16, Código Forestal, redacción dada por la Medida Provisoria nº. 2.166-67/2001).

La existencia de la reserva precede la anotación marginal y la especialización en el Registro de la Propiedad. Una vez aprobado el proyecto en el órgano ambiental estadual, el propietario ya queda vinculado a la conservación, preservación o regeneración del espacio forestal.[16]

Como se puede observar, el legislador otorgó al Registro de la Propiedad el refuerzo de una publicidad creada ope legis y definida en medios administrativos y compartió esa publicidad con la sociedad, pues, hasta entonces, estaba restringida solo al propietario y al órgano ambiental.

Muchas restricciones administrativas, ahora definidas como espacios territoriales especialmente protegidos, ya poseen publicidad emanada de la propia ley que las constituyó; sin embargo, para la seguridad jurídica y cumplimiento de obligaciones resultantes de la limitación, es aconsejable que no esté restringida solo a la publicidad legal, sino que, por fuerza de la publicidad registral inmobiliaria, pueda dar conocimiento erga omnes y vincular definitivamente futuros adquirientes.

El problema de la eficiencia de la reserva legal forestal en Brasil

El plenario de la Cámara de Diputados aprobó el 24 de mayo pasado el Proyecto de Ley nº. 1876/99, que trata de la redacción del nuevo Código Forestal y trae diversas innovaciones, especialmente con relación a la reserva legal forestal y a las áreas de preservación permanente.

La reserva legal forestal —de acuerdo a la redacción del art. 19 del proyecto— deberá «registrarse ante el órgano ambiental competente por medio de inscripción en el Catastro Ambiental Rural»; este texto confunde las nociones de «registro» y «catastro», que poseen finalidades diferentes, como vimos. Actualmente, la reserva es definida y especializada por la autoridad ambiental y, posteriormente, su existencia es anotada marginalmente de forma declaratoria en la finca del inmueble en el Registro de la Propiedad.

Mediante el art. 30 del referido proyecto quedará «creado el Catastro Ambiental Rural - CAR, en el ámbito del Sistema Nacional de Informaciones de Medio Ambiente - SINIMA, registro público electrónico de ámbito nacional, obligatorio para todos los inmuebles rurales, con la finalidad de integrar las informaciones ambientales de las propiedades y posesiones rurales, componiendo una base de datos para control, monitoreo, planeamiento ambiental y económico, combate a la deforestación, además de otras funciones previstas en el reglamento».

Retirar la anotación marginal del Registro de la Propiedad será un retroceso absurdo en la preservación ambiental y también de la propia publicidad registral que cada vez concentra más informaciones relevantes de la propiedad inmobiliaria (principio o efecto de concentración). «Publicidad» es un término sinónimo de «transparencia»; el sistema de clandestinidad planteado en el proyecto para la reserva legal forestal solo interesa a quien no pretende ni siquiera cumplir la reserva legal forestal ya mitigada que consta en el proyecto aprobado. Resta cuestionar cómo el ciudadano, autoridades ambientales e instituciones financieras lograrán saber de forma clara y rápida si la propiedad respeta la legislación ambiental.

En caso de que eso no ocurra, además de la escandalosa pérdida de publicidad ambiental, el sistema de control de reservas legales en todo Brasil entrará en colapso porque las autoridades ambientales no poseerán medios idóneos de fiscalizar las propiedades sin reserva.

4 Unidades de Conservación

Se considera unidades de conservación el «[…] espacio territorial y sus recursos ambientales, incluyendo aguas jurisdiccionales, con características naturales relevantes, legalmente instituido por el Poder Público, con objetivos de conservación y límites definidos, bajo régimen especial de administración, al cual se aplican garantías adecuadas de protección (art. 2º, I, Ley nº. 9.985, del 18 de julio de 2000).

Las unidades de uso sostenible generalmente son áreas públicas y raramente reciben protección registral, pero cuando definidas en áreas particulares, el Registro de la Propiedad tiene un papel de destaque, como veremos en los siguientes ejemplos.

a)                 Reserva Particular del Patrimonio Natural (RPPN)

Según definición legal, las RPPN son unidades de conservación instituidas en área privada, gravadas con perpetuidad, con el objetivo de conservar la diversidad biológica (art. 21 de la Ley nº. 9.985/2000). Dicho gravamen debe anotarse marginalmente en el Registro de la Propiedad tras ser aprobado por la autoridad ambiental competente.

b)                Zonas de amortiguamiento

El art. 25 de la Ley nº. 9.985 del 18 de julio de 2000 creó un espacio territorial especialmente protegido que ha llamado poco la atención de la doctrina, pero que ha generado diversos problemas en áreas cercanas a parques forestales. En efecto, dispone el referido artículo que « […] las unidades de conservación, excepto Área de Protección Ambiental y Reserva Particular del Patrimonio Natural, deben poseer una zona de amortiguamiento y, cuando conveniente, corredores ecológicos […]».

Aunque la gran mayoría de las unidades de conservación sea pública, el legislador fue sabio al establecer que las áreas que lindan con ellas deban sufrir alguna especie de restricción para proteger y garantizar la finalidad de su creación. De nada serviría la creación de un parque forestal si no hubiera alguna especie de protección a su alrededor que garantice su equilibrio ecológico.

5 Tierras indígenas

En el área de protección del medio ambiente y el Registro de la Propiedad, no podemos olvidar las tierras indígenas que tienen como una de sus finalidades la protección y preservación de los recursos naturales. El art. 20, XI, de la Constitución Federal dispone que son bienes de la Unión las tierras tradicionalmente ocupadas por los indios. El art. 231, § 1º, define como tales las tierras habitadas por los indios en carácter permanente, las utilizadas para sus actividades productivas, las imprescindibles a la preservación de los recursos ambientales necesarios a su bienestar y las necesarias a la reproducción física y cultural, según sus usos, costumbres y tradiciones.

La reglamentación del art. 231 de la Constitución Brasileña ocurrió directamente por el Decreto nº. 1.775 del 8 de enero de 1996, que estableció un amplio procedimiento para la demarcación de las tierras tradicionalmente ocupadas por los indios. El Registro de la Propiedad, aunque el área sea pública, fue elegido el órgano adecuado para publicitar esas áreas afectadas por el uso de pueblos indígenas.

Según la Fundação Nacional do Índio (Fundación Nacional del Indio) -FUNAI, la superficie de las 488 tierras indígenas cuyos procesos de demarcación están en fase «delimitada» es de 105.673.003 hectáreas (casi dos veces el tamaño de España), lo que constituye el 12,41% del total del territorio brasileño y configura, por ende, una cifra impresionante. El siguiente cuadro muestra con detalles la situación de las seiscientas once glebas de tierras indígenas del País en cuanto a su procedimiento administrativo de regularización.

Consideraciones finales

La Constitución Federal de Brasil, así como su estatuto civil, atribuyó al derecho de propiedad —y, en consecuencia, al Registro de la Propiedad— la necesidad de incorporación del concepto de función socioambiental de la propiedad. El legislador brasileño, por su lado, eligió el Registro de la Propiedad para facilitar el acceso a la información ambiental, otorgando mayor publicidad y cumplimiento de las obligaciones ambientales en virtud de su estructura y confiabilidad.

Casi siempre las informaciones ambientales relevantes están insertas en un catastro ambiental que no debe confundirse con la situación jurídico-registral. También es necesario que dichas informaciones sean confiables y de relevancia jurídica, además de claras y precisas, para facilitar la publicidad. A esos efectos, el registrador inmobiliario debe observar y atenerse a la seguridad jurídica en la calificación de títulos que representen restricción al derecho de propiedad.

Los espacios territoriales especialmente protegidos en Brasil poseen protección constitucional (Cf. art. 225) y son espacios geográficos, públicos o privados, dotados de atributos ambientales relevantes.

Es posible realizar la especialización o consignación de restricciones en el Registro de la Propiedad de casi todos los espacios especialmente protegidos, destacándose las áreas contaminadas, áreas de protección y recuperación de manantiales, áreas de preservación permanente, reservas legales forestales y reservas particulares del patrimonio nacional, lo que demuestra la fuerte vocación ambiental del Registro de la Propiedad como órgano de refuerzo de la publicidad ambiental.

El intento de retirada obligatoria de publicidad registral para las reservas legales forestales representa un acentuado retroceso en el derecho ambiental brasileño porque dificultará la fiscalización por parte de los ciudadanos y autoridades ambientales e interesa tan solo a un grupo restringido que no desea respetar el medio ambiente.

Así, se puede afirmar que la importancia del Registro de la Propiedad en Brasil ha sido confirmada reiteradamente no solo para que este órgano brinde seguridad jurídica al derecho de propiedad privada, sino también para que refuerce la publicidad legal y desempeñe la función de guardián de la función socioambiental de la propiedad, ratificando esta nueva característica incorporada al instituto por la Constitución Federal y el Estatuto Civil y que confiere importancia singular al papel del Registrador Inmobiliario en la sociedad.

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[1] Registrador inmobiliario de Araçatuba, São Paulo, Brasil. Especialista en Derecho Inmobiliario (Pontificia Universidad Católica de Minas Gerais). Actualmente, está cursando Maestría en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica de São Paulo. Director de Medio Ambiente de la Associação dos Registradores Imobiliários do Estado de São Paulo (Asociación de Registradores Inmobiliarios del Estado de São Paulo) - ARISP y del Instituto de Registro Imobiliário do Brasil (Instituto de Registro Inmobiliario de Brasil) - IRIB

[2] La inscripción en el derecho brasileño es constitutiva: no hay como hablar de creación, modificación o extinción de derecho inmobiliario sin la necesaria inscripción en el registro inmobiliario. Obviamente, la inscripción es constitutiva solo para las formas derivadas de transmisión de la propiedad inmobiliaria; para las demás, sobre todo para las derivadas de la ley, la constitución es meramente declaratoria.

[3] «Se denomina calificación registral (inmobiliaria) al juicio prudencial, positivo o negativo, de la potencia de un título en orden a su inscripción predial, importando en el imperio de su registro o de su irregistración.

El juicio calificador (mientras conclusión del procedimiento prudencial) puede ser positivo (en orden a su fin, que es el registro) o negativo (descalificación, juicio descalificador), de toda suerte, consistiendo su más destacada relevancia en el imperativo de que se registre o de que no se registre un título. Es exactamente porque la aplicación al operable es el fin del intelecto práctico, el acto de imperio, en la calificación registral, es el más relevante de esa compleja decisión prudencial” (Ricardo Henry Marques Dip. “Sobre a qualificação no Registro de Imóveis”. Revista de Direito Imobiliário 29, ene./jun. de 1992.

[4] MARIA HELENA LEONEL GANDOLFO enseña que matrícula: "É um ato de registro, no sentido lato, que dá origem à individualidade do imóvel na sistemática registral brasileira, possuindo um atributo dominial derivado da transcrição da qual se originou". “Reflexões sobre a matrícula 17 anos depois” (Revista de Direito Imobiliário do IRIB nº 33 - 1994).

[5] Op. cit., p. 219.

[6] PAIVA, João Pedro Lamana. Revista de Direito Imobiliário. São Paulo, jul.-dez. 2000. v. 49.

[7] MILARÉ, Edis. Los espacios territoriales especialmente protegidos se asemejan a los espacios naturales sensibles (Espaces naturels sensibles) del sistema francés (Cf. PRIEUS, Michel. Droit de l’environnment. 2. ed. Paris: Dalloz, 1991, p. 381).

[8] Op. cit., p. 233.

[9] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 568.

[10] SILVA, José Afonso. Direito ambiental constitucional. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 160-161.

[11] Revista IstoÉ , nº. 1.822, de 08 set. 2004, p. 95.

[12] Registro de la Propiedad. Registro de las áreas contaminadas bajo la responsabilidad de la CETESB calificado con presunción de veracidad y legalidad propia de los actos de la Administración Pública. Interés público que involucra la referida materia ambiental y que impone amplitud de información. Seguridad jurídico-registral, estática y dinámica, que requiere concentración de la noticia de contaminación, oficialmente declarada, en el folio real. Integración del Registro Predial en la esfera de la tutela ambiental. Admisibilidad de la publicidad registral de áreas contaminadas por sustancias tóxicas y peligrosas por anotación marginal de “declaración” expedida por la CETESB. Entendimiento del art. 246 de la Ley de Registros Públicos. Consulta conocida, con respuesta positiva.

[13] Decisión CG 4.607/2007 de la CG del Estado de São Paulo

[14] Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo, acórdão passado nos autos da ApCív 659-6/9, da Comarca de Brotas, de 22 de fevereiro de 2007.

[15] Carta Régia de 11 de julho de 1799: “Eu, a Rainha, faço saber aos que este Alvará virem, que tendo em consideração a necessidade que há de se formar um regimento, que não só regule a direção do serviço de córtes das madeiras de construcção já abertos nas Capitanias de Pernambuco e Bahia, ou que para o futuro se houverem de abrir, de tão grande importância  aos interesses da minha Real Marinha e da mercantil; mas que também cohiba a indiscreta e desordenada ambição dos habitantes, que a pretexto das suas lavouras, tem assolado e destruído preciosas mattas a ferro e fogo, de tal sorte que, a não acudir Eu com as mais enérgicas providencias, ficarão, em poucos annos, reduzidas a inutilidade de poderem fornecer os páos de construcção, de que tanto abundaram e já hoje ficam em distâncias consideráveis dos portos de embarque ... TÍTULO I DO JUIZ CONSERVADOR Art. 1° Declarando ser de propriedade da minha Real Coroa, todas as mattas e alvoredos á borda da costa ou rio, que desembarque immediatamente no mar ...Art. 3° E querendo para o futuro acautelar os prejuízos que a indiscreta ambição dos habitantes continuam a causar nas mattas, reduzindo-as á cinzas pelo ferro e fogo, mando que sejam vedadas ao uso comum com os seus fundos todas as que houverem madeiras de construcção ... Art. 7° Attendendo porém a que nos fundos das referidas mattas das Alagoas, se acham alguns ramos de Pau Brasil ainda que pela má administração do seu corte destruídas, que poderão com tudo pelo tempo adiante restabelcerem-se, ordeno que fiquem as sobreditas inteiramente vedadas e fechadas a todo e qualquer uso dos particulares ...  Art. 11 Considerando por outra parte a necessidade, que os povos têm de madeiras para edificarem casas, e engenhos e quaisquer outras obras, permitto que nas mattas excluídas aos particulares possam desfructar os que nellas habitarem aquellas madeiras que forem necessárias para o seu uso tão somente, não sendo das de construcção [...]”

[16] El autor portugués Carlos Ferreira de Almeida califica “os registros públicos como os meios mais perfeitos e evoluídos da publicidade, igualando-os mesmo ao conceito técnico-jurídico de publicidade” (ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Publicidade e teoria dos registros. Coimbra: Almedina, 1966. p. 163).