EL DELITO DE CONTAMINACION AMBIENTAL

Everlin H. Díaz Palomino (*)

I.    Introducción.

Todos tenemos el derecho fundamental a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de nuestra vida. Así, expresamente lo prescribe el inciso 22 del artículo 2° de la Constitución Política del Perú. De ello nace la exigencia para el Estado de preservar y conservar el ambiente evitando que la contaminación de nuestro ambiente haga inviable el ejercicio de los demás derechos fundamentales. Pero no es solo una exigencia del Estado, de asegurar el disfrute de este derecho, sino también, es un deber de todos el cuidar nuestro ambiente.

El crecimiento económico, el desarrollo de la ciencia y la tecnología, el desarrollo de la actividad industrial, el incesante crecimiento de las telecomunicaciones, entre otros factores; ha propiciado que estemos viviendo en lo que hoy se ha venido a llamar una “sociedad de riesgo”. Cada día es mas frecuente las conductas delictivas contra el ambiente. Es por ello, que en la mayoría de los países, han visto con preocupación este fenómeno delictivo y han incorporado en sus códigos penales este delito. En esa misma línea, el legislador peruano ha tipificado el delito de contaminación ambiental en el artículo 304° del Código Penal. A continuación, realizaremos un breve análisis de los aspectos más importantes que el tipo penal ofrece. Anticipadamente, debemos de señalar que la discusión sobre el tema no puede ni debe de agotarse en estas breves líneas, reiteramos, es un breve análisis de esta figura delictiva.

II.   Descripción legal del tipo

El artículo 304º del CP contempla como tipo penal básico de los delitos ambientales, al delito de contaminación ambiental, el mismo que se describe de la siguiente manera:

Artículo 304°: “El que infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en las atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental, la salud ambiental, según la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayos de seis años y con cien a seiscientos días multa.

Si el agente actuó por  culpa, la pena será privativa de la libertad no mayor de tres años o prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas.”

1.    Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido en el delito de contaminación ambiental es de naturaleza colectiva, de allí que la técnica legislativa que el legislador peruano ha empleado, para la tipificación de este delito, difiera de la utilizada para la protección de bienes jurídicos de corte individualista. El empleo de esta técnica legislativa hace que al momento de configurar el tipo sea una labor muy complicada para los magistrados del Ministerio Público al momento de formalizar denuncia, y a los magistrados del Poder Judicial al momento de imponer una sanción penal, esta realidad se traduce, en las pocas sanciones penales que se han impuesto por la comisión de este delito.

 

Para Bramont Arias “en el delito de contaminación ambiental lo que se protege es el medio ambiente natural, concretado en la protección de las propiedades del suelo, flora, fauna y recursos naturales que permiten el mantenimiento de nuestro sistema de vida”. (1). Por su parte, Peña Cabrera, señala que “el bien jurídico es el ambiente merecedor de tutela penal, ya que se trata de un bien jurídico de especial trascendencia cuya protección resulta esencial para la propia existencia de los seres humanos, que en estos tiempos está siendo seriamente amenazado.”(2). El bien jurídico protegido, por ende, constituye el medio ambiente, como atmósfera natural y hábitat del ser humano y otros seres vivos que requieren estar desprovistos de cualquier sustancia o elementos que tienda a alterar el estado normal de las cosas.(3)

De otro lado Caro Coria, respecto al bien jurídico protegido en del delito de contaminación ambiental, sostiene que: “La fundamentación de que la estabilidad del ecosistema es el bien jurídico-penal colectivo y autónomo tutelado mediante los delitos ambientales, no es pacífica porque implica superar problemas de interpretación y posibles inconsecuencias político criminales observados en el Derecho positivo”. (4). Efectivamente, del análisis del tipo penal prescrito en el artículo 304° del CP, podemos apreciar que su aplicación tiene que ver con la solución de problemas tanto de dogmática penal como de política criminal.

Como hemos visto, la doctrina no es unánime en señalar cual es el bien jurídico protegido en el tipo penal de contaminación ambiental. Sin embargo, consideramos que el bien jurídico protegido es el ambiente, el mismo que comprende, el agua, el suelo, el aire, la flora y la fauna y su interacción equilibrada con el ser humano.

2.    Tipicidad objetiva

2.1.Sujeto activo.

Dada la formula genérica “el qué” empleado el legislador peruano para elaborar el tipo penal de contaminación ambiental, podemos señalar que se trata de un delito que puede ser cometido por cualquier persona. Entonces, estamos ante un tipo penal que no requiere condición especial del sujeto activo para su comisión, por lo que se trata de un delito común. Sobre el particular, son las personas jurídicas y dentro de ellas las grandes empresas, las que son más proclives a cometer hechos delictivos contra el ambiente por el mismo y que en la mayoría de las veces no son sancionadas penalmente.

2.2.Sujeto pasivo.

Estamos frente a la protección de un bien jurídico supraindividual, por lo que su vulneración afectaría a la comunidad en general, es decir, a la sociedad en su conjunto. Aunque cabe la posibilidad de que haya agraviados de manera indirecta, lesionando de esta manera, bienes jurídicos de naturaleza individual. (p.e, la vida, el patrimonio)  

Como podemos apreciar de la lectura del artículo, el comportamiento típico se manifiesta a través del acto de contaminar ya sea provocando o realizando directamente descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en las atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, y que con este accionar delictivo se infrinja  leyes, reglamentos o límites máximos permisibles y que a su vez este accionar contaminante cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente, la calidad ambiental, la salud ambiental, según la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental.

En consecuencia, no todas las conductas que atenten contra el ambiente serán sancionadas penalmente, sino tan solo, aquellas que infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles causen o puedan causar un daño al ambiente. De no superarse los límites máximos permisibles, la conducta no constituye un ilícito penal sino tan solo un ilícito administrativo. El problema que surge en es parte, es que la autoridad administrativa sectorial correspondiente no ha fijado, en muchos de los casos, estándares de calidad ambiental y tampoco se ha fijado los limites máximos permisibles, por lo que el riesgo que se corre es que las conductas delictivas contra el ambiente denunciadas sean consideradas como atípicas.

La técnica legislativa empleada por el legislador peruano es la técnica de la remisión a una norma jurídica extrapenal que generalmente son normas administrativas. Esta técnica se la conoce como la ley penal en blanco, que en el ámbito del Derecho penal ambiental es cuestionada pues no permite conocer el tipo penal completo, vulnerándose el principio de legalidad.

Es sabido que en materia de Derecho ambiental, no son suficientes los conocimientos estrictamente jurídicos, sino que, se requiere conocimientos técnicos especializados para poder internalizar e interpretar la norma jurídica ambiental de manera adecuada. Esta apreciación es también válida en Derecho penal ambiental. En efecto y en palabras del extinto maestro Bramont Arias, quién en su momento señaló que: “para la aplicación de estos tipos penales, se exige cierta especialización en la jurisdicción penal a la hora de enjuiciar tales hechos puesto que el Juez penal deberá tener conocimiento también de la normativa administrativa e internacional específica sobre medio ambiente”.(5)

Naturaleza jurídica: ¿Delito de peligro o delito de lesión?:    

Según prescribe el artículo 304° del CP, la conducta contaminante ha de ser susceptible de poder causar perjuicio a la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, desde esta perspectiva, es suficiente la creación de una situación de peligro, por lo que estaríamos frente a un tipo penal de peligro. Ahora, que tipo de peligro: concreto o abstracto?

De otro lado, del tipo penal al emplear la formula  “cause” perjuicio, alteración o daño grave al ambiente, nos indica que estamos frente a un delito de lesión, en la que se exige una afectación real y efectiva al bien jurídico protegido, caso contrario la conducta seria atípica.

En este sentido, Bramont Arias citando a Tiedemann, señala que: “a efectos de la imposición de la pena, por lo tanto, será igual que se haya producido efectivamente la lesión al bien jurídico protegido, o que se haya constatado una simple puesta en peligro del mismo”.(6)

Sobre el particular, Peña Cabrera señala lo siguiente: “se trata de un tipo penal mixto, pues la punición ha de entenderse desde un ámbito concreto de lesividad hacia el bien jurídico protegido, así como desde un estado potencial de peligro”. (7). Por tanto, estamos frente a un tipo penal que se puede cometer tanto cuando haya una afectación real como cuando se haya creado un peligro potencial al mismo. (Delito de lesión o delito de peligro respectivamente).

En esta parte cabe preguntarse si es que, como determinar la creación de un peligro potencial al bien jurídico protegido?, es más, que se entiende por peligro al ambiente? y más aun como probarlo?. Acaso el exceder los límites máximos permisibles, que establece el tipo, ya no representa en sí un daño al ambiente y por tanto la conducta merece una sanción penal. Otro gran problema, es como probar la relación de causalidad entre el hecho y daño ambiental. Por ello, reiteramos lo que ya mencionamos líneas arriba, es necesario superar algunos problemas de política criminal y dogmática penal para que el delito de contaminación ambiental se eficaz en lucha contra la criminalidad ambiental, para prevenir conductas delictivas contra el ambiente, pues tal como está prescrito el tipo, todo parece indicar que no se esta cumpliendo la función de prevención general del Derecho penal.    

3.    Tipicidad subjetiva.

3.1.Dolo.

Que implica la conciencia y la voluntad de contaminar la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles.

3.2.Culpa.

 Del segundo párrafo del tipo penal es claro al señalar que la conducta típica puede ser cometida por culpa, lo que conlleva a una atenuación de la pena.

 Muchas de las conductas delictivas contra el ambiente van ha ser cometidos a título de culpa, pues siempre el sujeto activo va alegar que desconocía la normatividad extrapenal (administrativa) y por tanto, que no se ha tenido el animus de causar un daño al ambiente, con la consiguiente aplicación de una sanción penal simbólica, que por cierto no hace otra cosa que fomentar actos delictivos respaldados en la idea de que “aquí no pasa nada”.

4.    Consumación.

El tipo básico de contaminación ambiental prescrito en el artículo 304° del CP, se consuma cuando se cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental, la salud ambiental, según la calificación reglamentaria, mediante las acciones de realice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en las atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas; y que estas hayan infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles.

Para la consumación del tipo penal no se requiere que necesariamente se haya producido un daño efectivo al ambiente y sus componentes bastando simplemente la puesta o creación de una  situación de  peligro para el bien jurídico protegido.

El legislador peruano, desde nuestro modesto punto de vista,  comete un error al incluir en el tipo penal conceptos tan vagos e imprecisos, como calidad ambiental (qué se debe de entender por calidad ambiental?), la salud ambiental, (que se entiende por salud ambiental?, es el mismo bien jurídico protegido en el artículo 286° del CP?). La inclusión de estos términos no hace otra cosa que restarle claridad y precisión al tipo, por lo que la norma penal no es entendible, tanto para el encargado de aplicar la norma penal como para el destinatario de la misma. 

De otro lado, la remisión a la norma administrativa y su excesiva dependencia de la misma para configurar el tipo, hace que se vulnere el principio de legalidad y el grado de discrecionalidad del magistrado al momento de calificar la conducta. Es decir, en la práctica la calificación de una denuncia penal por este delito va depender de lo que diga una autoridad administrativa (informe previo) que no pertenece al sistema de administración de justicia, y peor aun, la opinión de la autoridad administrativa se la esta tomando como si esta fuese vinculante, cuando no se lo debe ver de esta manera.   

5.    Tentativa.

Por tratarse de un tipo penal de peligro no se admite la tentativa. “En cuanto a la posibilidad de admitir la tentativa en este delito, habrá que rechazarla”. (8)

6.    Concurso.

Especial problema que se presenta es cuando la conducta se trata de contaminación de aguas destinadas al consumo, pues para este caso hay un tipo especial prescrito en el artículo 286 del CP. Qué tipo penal sería el aplicable al caso?

7.    La pena.

Si el agente actuó con dolo, el artículo 304° del CP prevé pena privativa de libertad de  no menor de cuatro años ni mayos de seis años y con cien a seiscientos días multa.

Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de la libertad no mayor de tres años o prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas.

8. Conclusión

Hemos realizado un breve análisis del delito de contaminación ambiental prescrito en al artículo 304° de CP, y hemos podido apreciar que existen problemas de dogmática penal, de política criminal y de Derecho penal, que afectan la estructura típica del tipo, y por tanto su aplicación, desde la excesiva remisión a la norma administrativa hasta la gran dificultad que se presenta para probar el daño ambiental. Todo ello, trae como consecuencia que, pese a que la criminalidad ambiental en los últimos años se ha incrementado, no existan casos (o simplemente no exista un solo) caso en el que un hecho delictivo contra el ambiente haya sido sancionado de manera ejemplar.

Tal como está prescrito el tipo penal, se hace casi imposible la configuración del tipo penal lo que da pie a que se incrementen los hechos delictuosos contra el ambiente, en el que el Derecho penal solo esta cumpliendo una mera “función simbólica” antes que una función de prevención general. Creemos que el tipo se tiene que reestructurar, no enfocándolo como un tipo de lesión, sino que sería necesario que el Derecho penal adelante sus barreras de protección en el tema de protección al ambiente. Ya que, aunque pecando de reiterativo, el ejercicio de los demás derechos fundamentales no va ser posible en un ambiente desgastado y contaminado.

El Derecho penal tiene que responder a las nuevas exigencias que la sociedad moderna exige. El Derecho penal ambiental no tiene porque quedar petrificado con instituciones jurídicas que responden tan solo a protección de bienes jurídicos de corte individualista. La protección penal del ambiente exige un cambio tanto en la forma de tipificar los delitos contra el ambiente como un cambio de mentalidad en los operadores de justicia. Con esto no pretendemos encontrar en el Derecho penal ambiental la panacea para la solución de problemas ambientales, si no más bien, que dado el estadio en el que le toque intervenir, este sea operativo y eficaz, y no meramente simbólico.

 (*) Abogado asociado del Estudio Osterling SC. Estudios de maestría en Derecho Penal y Criminología en la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional de Cajamarca. Diplomas en especialización en Derecho Ambiental. Conciliador extrajudicial acreditado por el Ministerio de Justicia. Curso de especialización en arbitraje. Ha sido docente del curso de Derecho Ambiental en la Universidad Privada del Norte (2009) y en la Universidad San Pedro (2009-2011).

Notas.

(1)BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal-Parte Especial. Editorial San Marcos. Edición 1998. Pág. 585.

(2) REÁTEGUI SÁBCHEZ, James. La Contaminación ambiental como delito”. Jurista Editores E.IR.L. Primera edición. 2006. pág. 64.

(3) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Los delitos contra el medio ambiente. Editorial Rodhas SAC. Primera edición. 2010. Pág. 119-120.

(4) CARO CORIA, Dino Carlos. Derecho penal del ambiente. Delitos y técnicas de tipificación. Gráfica horizonte. 1999. Pág. 372.

(5) BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal-Parte Especial. Editorial San Marcos. Edición 1998. Pág. 589.

(6) BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal-Parte Especial. Editorial San Marcos. Edición 1998. Pág. 589.

(7) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Los delitos contra el medio ambiente. Editorial Rodhas SAC. Primera edición. 2010. Pág.120. 

(8) BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal-Parte Especial. Editorial San Marcos. Edición 1998. Pág. 591.