BASES PARA CONCURSO DE ENSAYOS

Denominación:

I concurso de ensayos jurídicos – derecho probatorio.

Dirigido ÚNICAMENTE a estudiantes de cualquiera de las facultades de derecho de universidades públicas y/o privadas de la REGIÓN CAJAMARCA.

Generalidades para la presentación de los trabajos:

• Mínimo: 07 páginas – Máximo: 13 páginas.

• Tipo de letra ARIAL tamaño 11 a espacio 1.5 (interlineado).

• Será un autor por cada trabajo presentado. No se admite coautoría.

• La presentación se realizará en cuatro juegos físicos, más una copia en CD.

• Las presentación de fecha máxima se realizará hasta el 04 de noviembre de 2022 a las 5:00 pm en el Jr. Apurímac Nº 694 – of 301 León, Santillán y Bustamante ABOGADOS.

• En el sobre se deberá de indicar: NOMBRE, UNIVERSIDAD Y CICLO QUE SE ENCUENTRA CURSANDO, E-MAIL y NÚMERO DE CELULAR.

• El tema versará sobre derecho probatorio en la legislación nacional, legislación comparada y casuística. En específico en relación al derecho procesal.

Evaluación:

• Los trabajos presentados y que cumplan a cabalidad con los requisitos antes señalados serán sometidos a pruebas de originalidad y antiplagio. De detectarse plagio se comunicará inmediatamente al participante y/o eventualmente a la universidad de procedencia.

• Los trabajos serán evaluados por 3 jurados, quienes se darán a conocer el mismo día que se obtenga los resultados finales esto es el 18 de noviembre de 2022.

Premiación:

El trabajo que resulte ganador, será premiado con el monto de S/ 1,000.00 (mil soles con 00/100), que serán entregados el 18 de noviembre de 2022.

¿Medios probatorios de actuación inmediata?

Publicado en: lpderecho.pe:  https://lpderecho.pe/medios-probatorios-actuacion-inmediata/

Autor: Ricardo León Aguilar, abogado, estudios de maestría en derecho procesal por la Pontificia Universidad Católica del Perú, socio director de León, Santillán y Bustamante Abogados y presidente del Comité Disciplinario del Colegio de Abogados de Cajamarca.

Sumario: 1. Medios de prueba en el proceso civil. 2. Problema judicial con los medios probatorios denominando su actuación como actuación inmediata. 3. Conclusiones.

1.         Medios de prueba en el proceso civil.

Una de las definiciones más sucintas que podemos encontrar de los medios de prueba dentro del proceso civil es la que se refiere al conjunto de elementos que son aportados al proceso, con la finalidad de lograr un convencimiento del juzgador. Esta definición bastante general es muy común en todos los sistemas procesales del mundo. En palabras de Michele Taruffo[1], es una relación instrumental entre el hecho en litigio y los medios necesarios para poder establecer la verdad acerca de los hechos de la causa.

Queda claro que incluso en nuestro sistema procesal civil peruano, los medios de prueba tienen como finalidad conseguir la verdad o autenticar los hechos alegados por las partes. Basta referirnos al art. 194 del Código Procesal Civil, el que establece como una facultad del juez la actuación de medios probatorios adicionales a los ofrecidos por las partes, con la única intención de formar una adecuada convicción para resolver el litigio. Tampoco podemos olvidar que, en el Perú el Tribunal Constitucional en la Sentencia 010-2002-AI/TC ha establecido que el derecho a probar (generar medios de prueba) es un derecho constitucional implícito dentro de la tutela jurisdiccional efectiva, por lo que incluso para su protección puede utilizarse mecanismos constitucionales.

Pese a todo el arraigo constitucional y la fuerza que a nivel doctrinario encontramos respecto al derecho de probar, existen ciertas peculiaridades normativas que restringen o hacen perder vigor a este derecho tan importante en la resolución real de las controversias sometidas a un proceso o procedimiento.

2.         Problema judicial con los medios probatorios denominando su actuación como actuación inmediata.

Existe tres artículos en el Código Procesal Civil (552, 553 y 761) que mencionan la actuación inmediata. Estos artículos colocan una limitante al derecho de probar en la deducción de excepciones y defensas previas, cuestiones probatorias incluso dentro de procesos no contenciosos, al sostener que únicamente puede ofrecerse medios probatorios con actuación inmediata.

Aquí empieza el problema, al pretender definir un medio probatorio de actuación inmediata. Hace un par de años atrás, nos encontrábamos defendiendo a una mujer que había sido denunciada por violencia familiar. Este tipo de proceso se tramita con los alcances de la Ley 30364 y el Decreto Supremo 009-2016-MIMP (su reglamento), estableciendo una respuesta inmediata por parte del Estado a través de sus órganos jurisdiccionales. Existe para tal caso el procedimiento de medidas de protección, en las cuales el juzgado inmediatamente convoca a una audiencia en la que incluso la parte denunciada puede acudir y se le permite un descargo oral, y, de ser el caso, el ofrecimiento de sus medios probatorios. Sin embargo, el art. 34 del Decreto Supremo 009-2016-MIMP, establece que únicamente se admitirán medios probatorios de “actuación inmediata”. Se entiende que varias pretensiones procesales tienen cierta urgencia para ser resueltas, y por ello se requiere una respuesta rápida por parte del juzgado, tal como sucedía en el caso que nos encontrábamos defendiendo. El día de la audiencia convocada, nuestra patrocinada, sus testigos y el equipo legal acudimos a la audiencia, con la finalidad de que en base al “contradictorio” se logre objetar la denuncia interpuesta, y de la misma manera probar nuestra defensa que descansaba principalmente en la falsedad de la denuncia. La estrategia era simple, interrogar al denunciante y a nuestros testigos. Logrado ello era evidente que generaríamos una convicción ante el Juez y, de esa manera, rechazaría de plano las medidas de protección solicitadas. Para nuestra sorpresa en el desarrollo de la audiencia, el Juzgado determinó que las declaraciones no podrían ser admitidas ni actuadas porque no se tratarían de una prueba de actuación inmediata, así como tampoco la declaración de parte. Comprendimos inmediatamente el error del A quo, al entender que un medio probatorio de actuación inmediata únicamente serían medios probatorios documentales. Grave error. Obviamente aquella resolución fue apelada, y fue recién la Sala Superior la que nos dio la razón, anulando todo lo actuado hasta aquel momento, ordenando las declaraciones de los testigos, así como la declaración de parte. Lamentablemente tampoco desarrollaron a profundidad el tema de la “actuación inmediata probatoria”. Esta situación me hizo recordar otro proceso judicial de “ampliación de sucesión intestada y nulidad de acto jurídico” (pretensiones acumuladas). En aquel proceso judicial, nuestro equipo legal fue quien demandó. Dentro del proceso nuestra contraparte (último comprador) deduce una excepción de falta de legitimidad para obrar, fundamentando que nuestro patrocinado habría permutado sus derechos de propiedad años atrás, y por tanto no podría peticionar una nulidad de acto jurídico de algo que ha dispuesto y enajenado previamente. Revisado el escrito de la excepción y sus medios probatorios, era evidente que se trataba de un burdo escaneo de la firma de nuestro patrocinado, por lo que al absolver la excepción solicitamos que el mencionado documento sea sometido a una pericia. El juzgador de aquel entonces sostuvo que dentro de la deducción y absolución de excepciones únicamente se pueden admitir pruebas documentales, y haciendo un análisis extensivo lo justificaba con el art. 552 del Código Procesal Civil que menciona a los medios probatorios de actuación inmediata. Si nos detenemos un momento a analizar ambos casos, existe una suerte de deducción de lo que el juez en el caso de violencia familiar entendía por actuación inmediata. Es decir, relacionan fácilmente un medio de actuación inmediata con un medio probatorio documental (art. 448 del Código Procesal Civil).

La actuación del medio probatorio viene a ser la utilización de fondo dentro del proceso de cada uno de ellos, luego de haber sido admitidos por el magistrado. En nuestro sistema procesal el art. 208 del Código Procesal Civil, establece una forma ordenada de cómo el Juez va recibiendo formalmente cada medio probatorio ofrecido y admitido por las partes. Citando a Eduardo Couture[2], éste lo denomina como “diligenciamiento de prueba”, es decir el cómo la parte oferente presenta cada medio probatorio al proceso. En cualquier caso, todo se circunscribe a la audiencia destinada en la que el Juez podrá tomar conocimiento de cada medio probatorio y su relación instrumental a lo que quiere probar (objeto de la prueba).

Un medio probatorio de actuación inmediata, aún cuando no encontramos una definición expresa en la doctrina especializada, la podemos definir con aquella que se actúa de manera instantánea por parte del juzgador, en relación con el tiempo y/o actos para su diligenciamiento. Esta situación de “inmediatez” en su actuación, llega a generar vacíos legales y procedimentales conforme lo hemos señalado líneas atrás, pues por obvias razones lo inmediato para unos, no es lo mismo en otros. En el primer caso citado sobre violencia familiar, habíamos acudido a la audiencia con los testigos quienes se encontraban presentes en el local del juzgado y estaban esperando ser llamados. Es fácil percatarse que, de haberse actuado las declaraciones de los testigos, éstas iban a ser en ese mismo momento de la audiencia; empero, el juzgador entendió que una declaración no sería de actuación inmediata y en consecuencia no procedería su actuación. Si nos fijamos en el caso propuesto la inmediatez con relación al tiempo estaba clara, pero el juzgador entendía la inmediatez con relación a la cantidad de actos procedimentales para la recepción de aquel medio probatorio, desde la identificación del testigo, el interrogatorio y el contrainterrogatorio. En el caso de ampliación de sucesión intestada y nulidad de acto jurídico, el magistrado en el cuaderno de excepciones rechaza el medio probatorio de peritaje de las firmas del documento, entendiendo que únicamente pueden ser valorados documentos y que un peritaje tampoco sería de actuación inmediata. Es evidente que no existe un criterio uniforme relacionado a la inmediatez. Pero ello no queda solamente ahí, pues las limitaciones para la admisión de medios probatorios violenta lo dicho en un inicio sobre el derecho de la generación de la prueba, como un derecho constitucional. Inclusive viola la instrumentalidad de esta, pues como ya hemos dicho, los medios de prueba, tienen como finalidad probar la verdad y/o falsedad de los hechos puestos al juzgador. Si la defensa dentro de un proceso descansa en la aseveración de hechos por ambas partes (tesis y antítesis), es lógico también que tengamos libertad para generar y presentar pruebas dentro del proceso, y que éstas sean actuadas para luego ser valoradas por el juez. Desde un punto de vista constitucional sería lo más correcto, pero lamentablemente, esto no fue entendido en los casos propuestos.

La inmediatez en la actuación normada legalmente no genera más que confusión e incluso violenta la finalidad concreta del proceso. A partir de los casos ya propuestos, analizaremos lo siguiente: (i) en el caso de violencia familiar, en el que nuestra patrocinada estaba siendo denunciada, imaginémonos que la denuncia se basase en que la denunciada vive en la misma casa con la supuesta víctima sin ser familiares directos. Y si eso fuera mentira, y ofrecería que en el acto el juzgado realice una inspección judicial para corroborar uno de los elementos para que se configure un caso de violencia familiar. Por obvias razones esto no sería admitido por el juzgado, debido a la restricción de “actuación inmediata”. Si me dan la posibilidad de poder defenderme dentro de una audiencia de medidas de protección, es lógico que tenga toda la libertad para generar las pruebas y así sustentar mi defensa (corroboración de mis dichos). (ii) En el segundo caso de ampliación de sucesión intestada y nulidad de acto jurídico, el juzgado puede admitir incluso un medio probatorio falso dentro del cuaderno de excepciones, y es casi inaudito que bajo nuestra legislación civil no podamos objetar su autenticidad y concluyamos una parte del proceso (al menos hasta el saneamiento) en base a un documento ilegal. El proceso civil en sus diferentes cuadernos o incidencias siempre estará basado en hechos alegados, y todos ellos dependen de una decisión del magistrado, por lo que bajo este escenario se pretendió obtener una decisión basada en hechos y documentos falsos. No existe entonces una justificación funcional para dar una restricción de ciertos medios probatorios con una “actuación inmediata”, pues incluso un juez diligente que asume su papel con responsabilidad podría ordenar de oficio (art. 194 del Código Procesal Civil) una inspección judicial para poder corroborar la veracidad de los dichos por las partes (verificar el lugar en el que se encuentran los documentos, comprobación del hecho factual, etc.).

Es posible que una de las justificaciones será el de celeridad y economía procesal. De utilizar el razonamiento del magistrado en tiempo y esfuerzo únicamente para la sentencia, por lo que en cuadernos auxiliares e incidentales no requeriría mayor abundamiento probatorio. Yo creo que en eso radica un error, tanto en la política jurisdiccional, así como malinterpretar la labor de los magistrados y el propio Poder Judicial. Ni los magistrados ni el Poder Judicial son un fin en sí mismo, sino que tienen el deber de solucionar el conflicto en el menor tiempo posible, y si esto es así también pueden procurar una solución de la litis en la resolución de excepciones, defensas previas e incluso dentro de las cuestiones probatorias. Si bien la misma norma procesal peruana, señala que los diferentes cuadernos son independientes del cuaderno principal, no pueden entenderse como ajenos a la cuestión litigiosa. Existe una línea muy delgada cuando se excepciona falta de legitimidad para obrar activa o pasiva con la cuestión de fondo del litigio, lo que no me cabe duda es que resolviendo adecuadamente una excepción se puede acabar con el litigio en sí.

Sabemos que en nuestro país prima una cultura litigiosa, tanto de litigantes, abogados y magistrados. El magistrado espera (casi siempre) cumplir con el formalismo del proceso, pero muy pocas veces de remediar la patología jurídica, como lo denomina Lorca Navarrete, al pleito judicial. No han sido ajenos los legisladores que al promulgar el Código Procesal Civil de 1992, aunque sin exposición de motivos, tampoco visionaron un panorama de cambio, y tan solo permitieron que se incruste mucho más el sentimiento del litigante que la justicia en el Perú es lenta y tardía, y en la que muchos han terminado comprobando que la justicia tardía no es justicia. Quienes tienen en un mayor grado, el papel y la obligación de generar este cambio son los operadores jurisdiccionales, pues son ellos los que son pagados por el Estado, y en la praxis son los que aplican o inaplican las leyes a casos concretos.

Este entendimiento normativo que impone restricciones al derecho de probar hace que el proceso civil pierda en cierto sentido su propia finalidad para resolver problemas, y que la patología jurídica siga presente.

3.         Conclusiones.

No existe una clara definición sobre la “actuación inmediata de los medios probatorios”. Esto ha llevado a que exista confusión con relación al tiempo que requiere dicho diligenciamiento del medio probatorio, y a la cantidad de actos procesales necesarios para su diligenciamiento.

Si entendemos al derecho de probar como un derecho constitucional, cualquier limitación para su ejercicio dentro del proceso civil estaría violando normas constitucionales, pudiendo para ello utilizar mecanismos establecidos en la Constitución para su inmediata corrección.

Utilizar un razonamiento profundo en los cuadernos anexos o incidentales dentro del proceso, puede solucionar el hecho litigioso, cumpliendo así la verdadera finalidad del proceso civil y corregir la patología jurídica.

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1            Michele, Taruffo, “Teoría de la prueba”, Ara Editores, Lima, 2012.

[2] Couture, Eduardo, “Fundamentos del Derecho Procesal”, Euros Editores, Montevideo, 2010.

Utilización del WhatsApp en el Poder Judicial

Hace dos días entró en vigor el estado de emergencia y con ello muchas instituciones públicas dejaron de funcionar. Muchos abogados nos quedamos con audiencias pendientes, y es el caso que en el estudio LSyB (estudioleon.pe)teníamos un patrocinado detenido por la Policía Judicial que necesitaba realizar los trámites necesarios para cambiar su condición de reo contumaz a comparecencia y esto tenía que decidirlo un Juzgado diferente del lugar donde se encontraba (tres horas de viaje).

El lunes no funcionaba el Poder Judicial, y aún no salían las normativas internas para definir juzgados de emergencia. Sin embargo, ante ello la magistrada del lugar que solicitaba a nuestro patrocinado, tomó a bien contestar el teléfono, brindarnos su número de celular y permitir que las solicitudes y escritos necesarios sean enviados vía WhatsApp (fallaba su conexión de internet en sus computadoras). Ya es conocido que en casos excepcionales se permite las audiencias vía este medio, pero era la primera vez que un magistrado aceptaba que los escritos le sean enviados por este medio y de la misma manera responder y cursar oficios a la Policía Judicial, quien también aceptó usar este medio de comunicación.

Esto nos invitó a reflexionar en la forma en la que vemos los procedimientos ya sean judiciales y administrativos. Olvidamos, en un día normal, que el procedimiento se hizo para solucionar la vida de las personas y que fueron dados en una época determinada.

Cargamos con excesos ritualísticos que tienen una justificación vetusta en dar seguridad a nuestro trámite, para que no sean adulterados o perdidos. Hoy en día con la tecnología que está al alcance de nuestra mano, podemos superar todas esas incertidumbres sobre nuestros pedidos y utilizar herramientas de fácil alcance. La buena fe y la veracidad de lo que solicitamos no es sinónimo de papel, sino de probar su autenticidad.

A todo ello tenemos las casillas electrónicas del Poder Judicial, que son tan obsoletas en cuanto a una comunicación efectiva (ni las fotografías anexadas llegan a colores). Debemos de propiciar un cambio en el sector público. En acostumbrarnos a usar nuestro correo electrónico, en que los funcionarios y servidores públicos entiendan que pueden usar nuestros números telefónicos y en consecuencia nuestros WhatsApp para una comunicación efectiva, pudiendo enviarnos y recepcionando documentos. Y lo más importante, que todo el sector público entienda que CONTESTAR UNA LLAMADA es de vital importancia pues, a quién no le ha pasado que intenta llamar a diferentes instituciones públicas y no contestan y si lo hacen se limitan a decir que por esa vía “no te pueden dar información”. En fin, lo que hizo aquella jueza es digno de aplaudir: contestar el teléfono, permitir una comunicación directa, utilizar su WhatsApp, enviar oficios mediante WhatsApp y sobre todo entender que su cargo es de servicio.

Proyecto de reforma y exposición de motivos del Código Procesal Civil - Perú

Bajo la dirección del Prof. Giovanni Priori Posada, el grupo de trabajo para la reforma del Código Procesal Civil peruano ha presentado el proyecto y la exposición de motivos de su trabajo.

Mediante Resolución Nº 070-2018 JUS, el Ministerio de Justicia ha determinado su difusión y de ser el caso la recepción de aportes de dicho trabajo.

Para bajar el proyecto y exposición de motivos descargue aquí.

Acción de amparo Vs. Medidas Cautelares

Es interesante el caso propuesto al Tribunal Constitucional, en el que el demandante (una empresa) solicita que los demandados (personas naturales) detengan y se abstengan a futuro, de interponer medidas cautelares en contra de la recurrente.

La demanda de amparo fue declarada infundada, pues se considera, por mayoría, que no se podría interponer un amparo contra medidas cautelares emanadas dentro de un proceso ordinario (en este caso de obligación de dar suma de dinero). Esta posición, en la que particularmente no estamos de acuerdo, restringe a los jueces constitucionales puedan ver y analizar un pleito originado en Juzgados ordinarios. Esta última posición, la podemos ver con mayor en el voto del magistrado Dr. Blume Fortini.

“En el Estado Constitucional peruano no hay territorio liberado de control constitucional, por lo que es perfectamente posible que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la legitimidad de las medidas cautelares inscritas, sobre su ejecución o sobre la necesidad de su levantamiento. Por lo tanto, los órganos de la justicia ordinaria no son los únicos competentes para evaluar dicha cuestión como tan rotundamente se afirma en aquel fundamento.” (Fundamento 1 del voto)

Para descargar la sentencia: DESCARGAR

Declaraciones de PPK - Caso Lava Jato PDF

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Contrato de Fidecomiso

Por: Carmen Rosa Chávez Adrianzén

Bachiller en derecho por la Universidad Señor de Sipán

INTRODUCCIÓN

 Como tema de estudio siguiente tenemos al Fideicomiso; nos parece conveniente iniciar este trabajo con algunas nociones generales relativas a este, tanto a su origen como su conceptualización, y atendiendo a las clausulas normativas conforme a la Ley Nº 26702.

El Fideicomiso es un mecanismo por el cual una persona natural o jurídica separa una parte de su patrimonio, bienes o cantidades de dinero, para que sean administrados o invertidos de acuerdo a un contrato a favor de la propia persona, de un tercero o con un fin específico determinado previamente.

Mencionaremos tanto sus elementos personales como reales; los personales son los sujetos como el fideicomitente, fiduciario y fideicomisario. El segundo elemento del contrato de fideicomiso corresponde a los elementos reales  que son: al objeto y la formalidad.

Señalaremos las dos únicas formas de constituir un fidecomiso: de manera unilateral, a través de la formación de un testamento y de la manera bilateral, es decir, con la celebración de un contrato donde una de las partes sea imprescindiblemente una de las empresas autorizadas por la ley actuar como fiduciario.

Y finalmente naturaleza jurídica donde se trata de las teorías; la teoría  de la unidad de negocio, la teoría de la separación del negocio y la teoría de la afectación patrimonial; ello será el objeto de este trabajo, con lo cual buscamos una apreciación clara y sintetizada de lo que es el fidecomiso.

 

EL CONTRATO DE FIDEICOMISO

 

Para Arias Schereiber[1]: “El fideicomiso de nuestros días es una figura muy flexible, pues tiene una amplia variedad de objetivos, tales como permitir la conservación del patrimonio en las familias, propiciar la circulación de la riqueza a través de diferentes medios, como son el dinero, diversos títulos valores, bienes muebles e inmuebles, así como derechos y la constitución de garantías cubiertas por hipoteca”.

 

El origen de la palabra fideicomiso según Montoya[2], se encuentra en las palabras “fides, fe; y commisium, confiado, que servía para designar aquella disposición de última voluntad en virtud del cual una persona dejaba sus bienes o partes de ellos, encomendados a la buena fe de una persona para que, en el momento de verificarse su muerte, o al cumplirse determinada condición o plazos, éste transmita la herencia a otro heredero o invierta el patrimonio del modo en que se le hubiere señalado.

En Roma existieron dos instituciones que son antecedentes del fideicomiso actual: la fiducia y el  fideicomiso testamentario. La primera se realiza a través de acto intervivos, la segunda es consecuencia de la manifestación de última voluntad hecha por un ciudadano una vez verificada su muerte.

 

El fideicomiso testamentario es en realidad el antecedente del fideicomiso actual. Se define como el encargo que hace una persona llamada fideicomitente en favor de otra llamada fiduciario, que de algún modo va a adquirir algo a consecuencia de la muerte de aquel, para que entonces la cumpla dentro de los límites de su adquisición y en provecho de un tercero llamado fideicomisario”.

 

El fideicomiso es regulado por primera vez en la historia legislativa peruana por el Decreto Legislativo Nº 770, está norma rigió la existencia y el accionar de las instituciones bancarias y financieras y de seguros desde noviembre de 1993 hasta su derogación expresa de diciembre de 1996, con la publicación de la Ley Nº 26706.

 

Actualmente en el Perú el fideicomiso se encuentra regulado en la Ley Nº 26702, en el cual es tratado en los artículo 241 al 274, en los que se regula por ejemplo, su concepción, las empresas autorizadas para realizar el fideicomiso, las formalidades requeridas por la ley, las personas que intervienen en el contrato, el plazo de duración, las obligaciones del interviniente en el contrato, la nulidad del fideicomiso, termino del fideicomiso, etc.

 

Conforme el artículo 241 de la Ley Nº 26702 la regula y define como: “una relación por la cual una persona, llamada fideicomitente, transfiere uno o más bienes a otra persona, llamada fiduciario, la que se obliga a utilizarlos en favor de aquél, o de un tercero, denominado fideicomisario, constituyéndose en patrimonio fideicometido”.

De la definición extraemos los siguientes elementos:

 

1. Comporta una relación jurídica y se expresa unilateralmente, a través de testamento, o plurilateralmente, en función de un contrato.
2. Se conoce como fideicomitente al propietario de un bien o bienes que transfiere su propiedad a favor de otro sujeto, llamado fiduciario.
3. Esta transferencia no tiene todos los atributos de la propiedad (no funciona el ius abutendi y no es perpetua sino temporal) y surge condicionada a que el fiduciario utilice dichos bienes en el destino previsto en el instrumento constitutivo.
4. La utilización puede ser a favor del fideicomitente o de un tercero, que es el fideicomisario.
5. El patrimonio fideicometido es distinto al de fideicomitente, del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes.

Arias-Schereiber[3] citando a L. Carlos Dávalos Mejía quien nos dice que: “en virtud  del fideicomiso el fideicomitente designa ciertos bienes a un fin lícito determinado, encomendando la realización de ese fin a una institución fiduciaria. El fideicomiso será válido aunque se constituya sin señalar fideicomisaria. Del anterior esbozo se desprenden las características  esenciales del fideicomiso:

v  Afectación de parte de un patrimonio a la realización de un fin.

v  Fin que deberá ser lícito y en todo caso determinado.

v  Realización del fin no queda a cargo de aquél que se desprendió de ciertos bienes, sino a cargo  de una institución fiduciaria, exclusivamente.

v  Realización de tal fin podrá o no tener un destinatario específico el cual en la materia se le denomina fideicomisario”.

 

DOMINIO FIDUCIARIO[4]

Siguiendo lo dispuesto por el artículo 252° de la Ley de Bancos y el artículo 4° de la Resolución SBS N° 1010-99, por dominio fiduciario se entiende el derecho de carácter temporal que otorga al fiduciario las facultades necesarias sobre el patrimonio fideicometido, para el cumplimiento del fin o fines del fideicomiso dentro de las limitaciones establecidas en el acto constitutivo.

En efecto, el dominio fiduciario permite a su titular ejercer aquellos atributos de la propiedad que en el acto constitutivo expresamente se le atribuyen con el fin de lograr un objetivo específico en beneficio del fideicomisario. No se trata pues de una transferencia de propiedad, sino de una cesión de ciertos atributos inherentes a este derecho real con el exclusivo fin de satisfacer lo dispuesto por el fideicomitente.

 

En ese sentido, el fiduciario goza de facultades sobre los activos que conforman el patrimonio fideicometido, pero en ningún caso pueden ser equiparadas a la propiedad.

            Siguiendo la línea de un sector de la doctrina, se pueden establecer las siguientes diferencias entre el dominio fiduciario y la propiedad:

Ø  Vigencia: las facultades del fiduciario están limitadas temporalmente por la vigencia del fideicomiso mientras que las facultades del propietario no lo están.                

Ø  Contenido: el fiduciario no puede destruir los bienes mientras que el propietario sí.

Ø  Finalidad: las facultades del fiduciario se ejercen para obtener una finalidad precisa establecida en el acto constitutivo mientras que el propietario puede buscar cualquier finalidad no prohibida por ley. 

Se puede observar claramente que existen grandes diferencias entre el derecho de propiedad y el dominio fiduciario que es la calidad en la que se transmiten los bienes en un fideicomiso. En ese sentido, al no cederse la propiedad, esta se mantiene en cabeza del fideicomitente con un contenido de facultades residual. Es decir, el fideicomitente, al no ceder la propiedad sino el dominio fiduciario, la mantiene, pero con las limitaciones por él mismo establecidas en el acto constitutivo. 

El contrato de fideicomiso tiene elementos tantos personales como reales, el primero trata de los sujetos que se han mencionado en su definición como son: Fideicomitente, fiduciario, fideicomisario. 

a)    FIDEICOMITENTE

El fideicomitente es la persona natural o jurídica que destina o afecta ciertos bienes a un fin lícito o determinado y que se constituye el fideicomiso por una manifestación expresa de la voluntad. 

Se exige que se trate de una persona capaz que debe contar con la facultad de disponer “propietario” de los bienes y derechos que transmita, sin perjuicio de los requisitos que la ley establece para los actos jurídicos. 

Según Gutierréz[5]: “La característica fundamental de esta parte interviniente es su predisposición a “desaparecer” luego de producirse el acto constitutivo, puesto que apenas termine de celebrase el contrato, la ejecución del mismo se realizará, únicamente entre el fiduciario y fideicomisario; es por esta razón que la doctrina señala que los derechos que pueda reservarse el fideicomitente debe constar en forma expresa en el mencionado acto”. Además nada impide que el fideicomitente sea también el fideicomisario.

b)    EL FIDUCIARIO

Es aquel sujeto de derecho que recibe los bienes y derechos objeto de fideicomiso en calidad de propiedad fiduciaria con la obligación de cumplir las finalidades del mismo, realizando con ellos la actividad que se haya determinado.

Lorenzetti[6] lo define como aquel que recibe la titularidad del bien, obligándose a administrarlo y luego transmitirlo; es quien resulta depositario de la confianza, siendo en la mayoría de los casos un profesional experto. Se encarga de la administración de los bienes y como tal se asimila a un mandatario con obligaciones de cumplir con las instrucciones recibidas. 

Para Montoya[7]: “El titular para realizar las operaciones de fideicomiso, es siempre una persona solvente autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros, es por ello que en caso de dolo o culpa grave esta institución puede disponer la remoción de la empresa fiduciaria y designar a quien ha de sustituirla, si el fideicomitente no lo hiciera dentro del plazo que señala la Ley.  

La ley permite actuar como empresa fiduciarias a la COFIDE (Corporación Financiera de Desarrollo); empresas de servicios fiduciarios, las empresas de operaciones múltiples del sistema financiero, como son las empresas bancarias, empresas financieras, cajas municipales de ahorro y crédito; entidad de desarrollo a la pequeña y micro empresa (EDPYME); etc”. 

Estas empresas tienen como fines o misiones principales como el brindar a los clientes seguridad, administración de sus bienes y derechos patrimoniales mediante contratos a su medida, garantizando el cumplimiento de sus instrucciones. También tiene la misión de asegurar la confianza de sus clientes al administrar los bienes adquiridos en fideicomiso con seriedad y transparencia. Y por último participar en el desarrollo de estructuras financieras que permitan la  generación de negocios comprometidos con el desarrollo nacional, todo ello con el fin de hacer del fideicomiso una institución sólida confiable y rentable”[8].

c)    FIDEICOMISARIO

Para Gutierréz[9] “Es aquella persona física o jurídica en beneficio de quien se ha constituido un fideicomiso, es decir es la persona que debe recibir los beneficios derivados del encargo, su beneficio es la razón, el móvil que incentivó al fideicomitente al llegar a un acuerdo con el fiduciario o a nombrar a través del testamento, con el objetivo de construir un fideicomiso.

El segundo elemento del contrato de fideicomiso corresponde a los elementos reales  que son: al objeto y la formalidad. 

A)   OBJETO

El primer elemento real según en nuestro código civil en su artículo 1402 lo define al objeto de un contrato como el consistente en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones.  

El objeto de fideicomiso consiste en la transferencia que efectúa el fideicomitente de uno o más bienes y/o derechos de su propiedad a una empresa financiera con capacidad de ser fiduciario. Estas relaciones deben cumplir dos requisitos fundamentales consagrados por el ordenamiento legal: deben ser posibles tanto jurídica como físicamente.

Podrán constituirse como objeto del fidecomiso todos los bienes fideicometidos sean real o corpóreo, muebles e inmueble, títulos valores y que sean susceptibles de comercio que puedan ser transmitidos en propiedad para cumplir con su fin circulatorio.  

Gutiérrez cita a Acosta Romero, quien enfoca “al objeto del fideicomiso con dos paralelos, el objeto inmediato que es la entrega de la propiedad de un bien para ser administrado a título de propietario; en tanto el objeto mediato puede ser toda clase de bienes o derechos; salvo aquellos que, conforme a la ley sean estrictamente personales de su titular. Así por ejemplo los derechos reales de uso y de habitación, quedan excluidos de la posibilidad de ser fideicometidos por su inalienabilidad igual tratamiento es aplicable a los bienes afectos al patrimonio de la familia que son inalienable e inembargables”[10] 

B)   FORMALIDAD

“La ley Nº26702 en su artículo 246 estable dos únicas formas de constituir un fidecomiso: de manera unilateral, a través de la formación de un testamento y de la manera bilateral, es decir, con la celebración de un contrato donde una de las partes sea imprescindiblemente una de las empresas autorizadas por la ley actuar como fiduciario. 

v  FIDEICOMISO TESTAMENTARIO

Se trata, como podemos apreciar, de un contrato jurídico solemne, puesto que requiere indefectiblemente de la redacción de una minuta, la que debe ser formalizada mediante escritura pública, para luego pasar parte e inscribirlo en los Registros Públicos. La inscripción reviste especial importancia al tratarse d un requisito indispensable para oponer el contrato a terceros. 

La ley Nº 26702, en su artículo 246, contempla la posibilidad de que el fidecomiso se constituya a través de un testamento, es decir, acepta la posibilidad de que la sola manifestación de la voluntad del fidecomiso sea suficiente para realizar este acto jurídico”[11].   

Montoya[12] se refiere a que: “El fidecomiso testamentario es en realidad el antecedente del fidecomiso actual, se define como el encargo que hace una persona llamada fideicomitente a favor de otra llamada fiduciario, que de algún modo va a adquirir algo a consecuencia de la muere de aquel, para que entonces cumplan dentro de los límites de su adquisición y en provecho de un tercero llamad fideicomisario”. 

A nuestra opinión personal y en concordancia con el autor Gutiérrez manifestamos que en “nuestro ordenamiento jurídico, el testamento es el acto jurídico, por el cual una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, después de su muerte y, además, ordenar su propia sucesión. Por consiguiente el fideicomitente antes de morir decide favorecer a determinadas personas con los frutos que pudiesen generar los bienes que en ese momento posee, para lo cual designa a una entidad para que se encargue de velar  por la seguridad de los intereses económicos de sus protegidos”.

v  CONTRATO FIDEICOMISO

“Se trata de un acto solemne; por el cual dos partes, fideicomitente y fiduciario llegan a un acuerdo de voluntades acerca del destino que tendrá cierto patrimonio, como materia de explotación para el beneficio de un tercero o de mismo fideicomitente. Por ser un acto solemne, es indispensable que se establezca por escritura pública y se inscriba en Registros Públicos para los bienes que necesiten de ella a fin de perfeccionar su transferencia. Asimismo, se debe de realizar lo necesario, ya sea la traditio o el endoso con la finalidad de entregar los bienes y derechos de la manera correspondiente. En caso de los bienes muebles que no cuenten con un Registro Público la ley Nº26702 a previsto que se inscriban en la Central de Riesgos en los Superintendencia de Banca y Seguros”[13]. 

Es importante la diferencia entre fideicomiso y negocio fiduciario que hace el autor Montoya[14], “el primero no se tramita la propiedad absoluta ya que solo se tiene el título legal para cumplir el fin de los bienes fideicometidos, mientras que el negocio fiduciario la propiedad es de quien la adquiere en última instancia a su absoluta disposición. El negocio fiduciario puede ser celebrado entre particulares y para el fideicomiso lo más conveniente ha sido que se contrate con una persona especializada para que cumpla el encargo y contar con la autorización correspondiente”.

El presupuesto del contrato de fideicomiso para Arias-Schereiber[15] “es la transferencia del dominio del bien o derecho del fideiconstituyente. Por lo tanto hay en el fideicomiso un derecho real de propiedad de los bienes a cargo de los bancos fiduciario (dominio fiduciario), pero sujeto al cargo de atender con ellos el cumplimiento de las finalidades señaladas en el instrumento constitutivo, lo que supone que para el fiduciario (Banco) tenga un efecto obligacional”.   

ESTRUCTURA JURÍDICA

ELEMENTOS	PRESUPUESTO	REQUISITOS
Manifestación de voluntad   Formalidad: instrumento privado o protocolizado notarialmente.   Causa: Beneficiar a un tercero  o al fideicomitente   Finalidad: Transferencia  que efectúa el fideicomitente de uno o más bienes y/o derechos de su propiedad.	Sujetos: Fideicomitente Fiduciario Fideicomisario.   OBJETO: Administrar los bienes y/o derechos dados en un contrato de fideicomiso.	ü  Agente capaz. ü  Fin licito. ü  Objeto físico y jurídicamente posible. ü  Plazo: máximo treinta años. ü  Oneroso ü  Informar sobre la administración de los bienes. ü  Se exige al fideicomitente disponer de los bienes y/o derechos que se transfieren. ü  El fiduciario tiene que ser una persona autorizada para desempeñarse como tal. ü  Debe inscribirse en registros públicos. ü  El fiduciario debe devolver al fideicomitente o al fideicomisario el bien y/o derecho  que fue objeto del fideicomiso.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

NATURALEZA JURIDICA 

Rodríguez[16] manifiesta que la naturaleza jurídica del fideicomiso: “es un contrato típico de la banca moderna, por el cual el Banco brinda al cliente (fideicomitente) un servicio de administración, gestión, inversión, entre otros. Contiene un doble negocio: primero uno evidente que implica la transferencia de un bien, y el otro subyacente, pues se debe cumplir con un encargo de confianza. Se trata de un contrato autónomo, principal independiente y distinto de otros. Además es consensual, bilateral, oneroso y formal”. 

Según el autor Bravo[17] expresa respecto a la naturaleza jurídica del fideicomiso  que existen dos teorías: 

1)    La teoría  de la unidad de negocio.

Los defensores de esta teoría señalan que el contrato fiduciario es uno solo que está conformado por dos relaciones jurídicas.

Ulises Montoya comparte esta teoría al referir que el contrato de fideicomiso es complejo por tanto es producto de dos negocios con fin unitario, pero con dirección o signo diverso:

a)    Un negocio de disposición, es decir, la transferencia de la propiedad de un bien o de un derecho, y;

b)    Un negocio obligacional, es decir, comportarse como un mandatario, quedando obligado a transmitir a otra persona la cosa adquirida o su importe, o entre tanto conservarla, retenerla o custodiarla. 

2)    Teoría de la separación del negocio. Los enmarcados en esta posición afirma que el negocio fiduciario consta de dos contratos diferentes que son:

v  Un contrato real positivo: Este contrato ha de hacer efectiva la transferencia de la propiedad o del crédito que se realiza de modo perfecto o  irrevocable; y ,

v  Un contrato obligatorio negativo: Este contrato ha de permitir usar tan solo de cierta forma el derecho adquirido, para ser restituido después a un transferente o a un tercero.

 

Existe otra teoría que es la teoría del desdoblamiento de la propiedad y sus principales defensores sostienen que hay dos titulares de un mismo derecho; el fiduciario y el fideicomisario. El primero de los citados ha de tener la titularidad jurídica y el  fideicomisario tendrá la titularidad económica.

Díaz Picasso[18] expone que “en la doctrina hay dos tesis expuestas, según la primera el fiduciario es un propietario y nada más, la propiedad transmitida al fiduciario es una plena y verdadera propiedad, el fideicomisario no es más que un acreedor. La segunda tesis plantea la existencia de una propiedad minada por el pacto obligatorio y con suficientes particularidades o limitaciones para considerarla como una propiedad especial. No sería una propiedad eficaz inter partes sólo frente a terceros”. 

Según el autor Gutiérrez[19] menciona que el fideicomiso  es una operación compleja, así se tiene diferentes posiciones entres tenemos a la teoría denominada: 

v  Teoría de la afectación patrimonial y de acuerdo a lo propuesto por esta construcción conceptual, por ejemplo tenemos que ella sostiene que el verdadero eje del fideicomiso se encuentra asentado sobre el elemento patrimonial del mismo ya que, siguiendo a Lepaulle, lo único con carácter verdaderamente invariable en el fideicomiso, seria justamente eso, el patrimonio que el fideicomitente decide involucrar o ¨afectar¨ con el fon de que el fiduciario cumpla con la finalidad encomendada. 

En este orden de ideas, en el fideicomiso se encuentra la subsistencia de un patrimonio con autonomía, que gozaría de independencia de cualquier sujeto y que lo preponderante seria que dicho patrimonio se encuentra destinado, es decir, tiene un fin por el cual   ha sido encomendado en esta calidad.

Tenemos entonces que esta teoría esgrime el hecho de que lo más importante en el fideicomiso jurídicamente hablando es que los bienes conforman el patrimonio objeto del mismo, se encontrarían desligados de elemento personal, importando solo el tema de la finalidad a  la cual está destinado el mencionado patrimonio. 

De la Flor Matos, nos informa que esta teoría ha recibido duras críticas, fundamentalmente basadas en dos aspectos que son: 

A)   El dejar de la laso la existencia e importancia del elemento personal, es decir de las partes intervinientes de la operación en sí, ya que presupone que el patrimonio en virtud de esa teoría, sería una ficción que puede adquirir autonomía del elemento personal que, de por si le da vida y por cuyas voluntades, se llega a constituir en ese conjunto de bienes (de carácter patrimonial) que está destinado a cumplir con determinada finalidad.

B)   Como segundo punto a objetar a esta teoría, se encontraría lo que para gran parte de la doctrina, constituye un mal ejemplo de la palabra afectación, en vista de que en nuestro ámbito, el vocablo afectación alude más bien a una carga o gravamen sobre determinados bienes que conformarían el patrimonio objeto del fideicomiso. 

CONCLUSIONES 

v  El Fideicomiso se manifiesta a través de un contrato o convenio y  gracias a él que el fideicomitente podrá transferir bienes, valores en efectivo, derechos de hoy como de mañana y que resultan ser de su propiedad, a otro individuo, denominado en esta relación como fiduciario, que será entonces el encargado de administrar o bien de invertir los bienes en cuestión, ya sea para el propio beneficio o el de un tercero, conocido como fideicomisario.

v  La utilización de este contrato moderno como es el fideicomiso  va beneficiar de una u otra manera a los elementos personales que  participan en él; tiene un aspecto económico-financiero en cuanto  se va aponer a buen recaudo la administración  de los bienes y derechos patrimoniales que se transfieren, a las empresas financieras, bancarias, etc. Este contrato puede estar caracterizado muchas veces por la confianza  que se le da al fiduciario con los bienes transmitidos.

v  El fideicomiso es un contrato muy práctico y real  en la economía real garantiza la inversión y los resultado satisfactorios  que de ella se esperan a partir de un proceso transparente, operaciones previsibles y pautas claras, considerando tanto intereses particulares como generales. Por tanto  en este contrato  el fideicomitente  le confía al fiduciario  que puede ser una empresa financiera   sus bienes  o partes de ellos   para que este lo administre  a favor de  él o de un tercero eso ya depende  del fideicomitente.

v  En el fideicomiso la “causa fiducia” puede ser gratuita u onerosa, y para que pueda existir el contrato se debe realizar por escrito, que sea lícito, que sea sujeto a ser verificado por parte de las partes contratantes y sobre todo que en su estructura existan la participación de los tres actores fundamentales que son el fideicomitente, fiduciario y fideicomisario.

v  El Fideicomiso constituye un contrato que garantiza el cumplimiento de objetivos institucionales, empresariales o financieros de diversos tipos, es un mecanismo seguro, transparente, flexible y sencillo que otorga soluciones específicas. También ayuda a obtener inversión o financiamiento para un proyecto, así en nuestro país tenemos a COFIDE  que es pionera en el Perú en el rubro de Fideicomisos; posee 27 años de experiencia estructurando y administrando Fideicomisos de diversas índoles.  

BIBLIOGRAFÍA

v  ARIAS-SCHEREIBER, Max (1999). “Contratos Modernos”. Lima: Gaceta Jurídica Editores.

v  ATOCHE FERNADEZ, Paola. (2010). “Normas para la Actividad Comercial”. Lima: Editorial Rodhas.

v  BRAVO MELGAR, Sidney Alex. (2004). “Contratos modernos empresariales”. Lima: Editora FECAT.

v  Código Civil Peruano. (2009). Lima: Jurista Editores.

v  GUTIERREZ CAMACHO, Walter (2008). “Tratado de Derecho Mercantil”. Tomo III. Contratos Mercantiles y Bancarios”. Lima: Editorial Gaceta Jurídica.

v  LORENZETTI, Ricardo Luis. () “Tratados de los contratos”. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni editores.

v  MONTOYA ALBERTI, Ulises. (2006).”Derecho Comercial” Tomo III. Lima: Editora Jurídica Grijley.

LINCOGRAFÍA

 

v  BARBOZA, Karina (2006). “Fideicomiso”. Argentina: El Cid Editor. Extraído el 20/09/2010 de  http://site.ebrary.com/lib/bibsipansp/Doc?id=10127334&ppg=2

v  MENDOZA MARÍN, Rodrigo (2010). “Construyendo con Fideicomisos”. Extraído el 20/09/2010 de http://www.lafiduciaria.com.pe/Fiduciaria/BrowseManager/descargas/boletin/24_boletin_fiduciaria.pdf

v  RODRIGUEZ VELARDE. “Contrato de fideicomiso”. Extraído el 26/09/2010 de http://www.rodriguezvelarde.com.pe/pdf/libro1_parte2_cap6.pdf

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[1] ARIAS-SCHEREIBER, Max (1999). “Contratos Modernos”. Lima: Gaceta Jurídica Editores. Pág. 179.

[2] MONTOYA ALBERTI, Ulises. (2006).”Derecho Comercial” Tomo III. Lima: Editora Jurídica Grijley. Pág. 303.

[3] ARIAS-SCHEREIBER, Max (1999). “Contratos Modernos”. Pág. 180.

[4] Javier Echecopar Sabogal “Dominio Fiduciario vs. Derecho de Propiedad”

cargo: 

http://www.enfoquederecho.com/?q=node/332     17/09/2010

[5] GUTIERREZ CAMACHO, Walter (2008). “Tratado de Derecho Mercantil. Tomo III. Contratos Mercantiles y Bancarios”. Lima: Editorial Gaceta Jurídica. Pág. 625.

[6] LORENZETTI, Ricardo Luis. () “Tratados de los contratos”. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni editores. Pág. 308

[7] MONTOYA ALBERTI, Ulises. (2006).”Derecho Comercial” Tomo III. Lima: Editora Jurídica Grijley. Pág. 308.

[8] GUTIERREZ CAMACHO, Walter (2008). “Tratado de Derecho Mercantil”. Pág. 629.

[9] Ibíd. Pág. 636-637.

[10] Ibíd. Pág. 642.

[11] Ibíd. Pág. 643.

[12] MONTOYA ALBERTI, Ulises (2006). Ob. cit. Pág. 304.

[13] GUTIERREZ CAMACHO, Walter (2008). Ob. Cit. Pág. 643-644.

[14] MONTOYA ALBERTI, Ulises (2006). Ob. Cit. Pág. 306.

[15] ARIAS-SCHEREIBER, Max (1999). Ob. Cit. Pág.186.

[16] RODRIGUEZ VELARDE. “Contrato de fideicomiso”. Extraído el 26/09/2010 de http://www.rodriguezvelarde.com.pe/pdf/libro1_parte2_cap6.pdf

[17] BRAVO MELGAR, Sidney Alex. (2004). “Contratos modernos empresariales”. Lima: Editora FECAT. Pág. 93-94.

[18] MONTOYA ALBERTI, Ulises (2006). Ob. Cit. Pág. 307.

[19] GUTIERREZ CAMACHO, Walter (2008). Ob. Cit. Pág. 643-644.