Centro de Estudio del Desarrollo Iuris Albus - CEDEIA Cajamarca "Debatiendo Derecho"

THE RIGHT TO A GOOD LIFE IN CAJAMARCA - The Conga case

2012-02-01T14:19:00.000-08:00

Foreseeing a new political disaster following the Conga case:

The central government has changed ministers and previously declared a State of Emergency in four provinces of the region of Cajamarca, in view of the failure in the direct dialogue between authorities and leaders as well as the fear caused by the rise of protests against the Conga mining project. What can explain these protests and the difficulties of the central government in reaching a solution for the conflict? What can explain the rejection of an investment project worth thousands of millions of dollars that could create jobs and large tax revenue for the region itself? The Right to a Good Life is probably the main reason for this explanation.

In Andean communities, like in Amazonian communities, there is a principle well-known since ancient times related to the daily life of people: the Right to a Good Life. This is a principle that consists of fulfilling human actions in harmony with Nature, without creating conflicts in view of or “for” Nature. It is understood that Nature is a living being with whom one interacts harmoniously. In the Andes, agriculture and livestock have been historically developed following this principle. In the Amazon, the usufruct and protection of forests and rivers have developed following this same principle.

Do investment mining projects like the Conga project in the region of Cajamarca follow this same principle? If we look at the actions broadcast by the regional and local authorities, by political leaders, by a group of specialists and by the media, we can see the principle has not been respected or would not be respected, and this has resulted in the rejection of the mining project.

The Conga mining project involves an investment of 4.8 billion dollars that, besides benefiting the interested companies, would also be a benefit to the country and especially to the region of Cajamarca. According to businessmen it is technically feasible; even if lakes located in river basins are affected, they would be replaced by reservoirs that would regulate river circulation and water purification. However, Andean Communities, Rural Militia, Hamlets, Peripheral communities, and a large part (or an important part) of the urban population do not want it. Why? The experience from other mining projects carried out in the same region is the basis for that rejection.

The troubled Yanacocha mining project is an example of that contrast. This megaproject, while it has contributed and continues to contribute multi-million taxes and social responsibility jobs in favor of the population, is also known by villagers and ‘ronderos’ for the “deceitful” purchase of parcels of land to members of the Rural Community of Negritos, motivating the migration of many families and limiting others that resisted selling; it has diverted the river and has wiped out sources of water that villagers normally used; it has changed the access to means of communication that incorporated the community in its distinct sectors; it has divided the community between those who are in favor of the business and others who are against reproducing multiple conflicts between families; it has reproduced the ambition of many villagers that stopped participating in the community in order to be a part of the contracting companies or to be in service of the large mining company, “progressing” individually, negating or affecting the collective rights of their colleagues. Let’s consider the feelings of nearby communities or of neighbouring villages who view their waters as contaminated despite the fact that the mining company implements large purification systems. Or consider the case of the villages of Choropampa and the neighbouring towns that suffered and continue to suffer the effects of a mercury spill on the road close to them despite the fact that the company managed to comply with the cleaning of the area and has achieved its judicial liberation by having completed compensatory payments. We can see the number of reasons there are for this rejection.

The result is that in the outskirts and neighbouring towns of Yanacocha, the villagers’ Right to a Good Life has been altered and the same is feared in the outskirts and neighbouring towns of Conga.

Although the Conga mining project counts on a technical report of 16 volumes approved by the previous central government, the population of Cajamarca or the majority of that population rejects the project because they do not want it to keep affecting their Right to a Good Life in another part of its region. The professionals or technicians of the Conga project tried to demonstrate the advantages of constructing reservoirs that replace lakes, with the possible result of more water for agriculture and livestock, even during periods of drought. However, the population does not believe it. There is a lack of trust. What should be done?

The central government authorities have the answer. If one considers that applying police or military force can control the population’s protests, one repeats the same mistake of previous administrations. Faced with the historical lack of institutional order, the immediate instinct can generate a new political disaster with more destruction and deaths. Intercultural dialogue, ruled in the current Law of Prior Consultation (Law no. 29785), continues to be the best alternative, yet this dialogue requires an exact understanding of the Right to a Good Life.

Is it possible, by intercultural dialogue, to reconsider the possibility of a New Consultation for the affected population or to solicit an international survey to legitimize the mining project?

Keeping in mind the complexity of the mining project and its possible effects, such Consultation should have been, and can still be, in the application of Convention 169 of the International Labour Organization –in effect in Peru since the end of 1994. An international arbitration does not guarantee a change in opinion in the villagers, ‘ronderos’, or the affected population in general, unless they deal with the antecedents or structural causes of their rejection. The Consultation would serve to save the legitimacy of the Conga mining project’s holders, but above all, it would serve to save or direct other multi-million investment projects that do not negate the Right to a Good Life.

Tarapoto and Lima, 5^th and 12^th of December, 2011.

EL DERECHO AL BUEN VIVIR EN CAJAMARCA

2012-01-04T08:09:00.000-08:00

Previendo un nuevo desastre político tras el caso Conga:

Antonio Peña Jumpa[1]

El gobierno central ha cambiado de ministros y previamente declaró el Estado de Emergencia en cuatro provincias de la región de Cajamarca, ante el fracaso del diálogo directo entre autoridades y dirigentes, y el temor por el acrecentamiento de las protestas contra el proyecto minero Conga. ¿Qué explica estas protestas y las dificultades del gobierno central de alcanzar una solución al conflicto? ¿Qué explica que se rechace un proyecto de inversión de miles de millones de dólares que generaría trabajo y grandes ingresos tributarios para la propia región? El Derecho al Buen Vivir es probablemente la principal razón para esta explicación.

En las comunidades Andinas como en las comunidades Amazónicas existe un principio muy conocido desde tiempos ancestrales relacionado con la vida diaria de las personas: el Derecho al Buen Vivir. Este es un principio que consiste en realizar actos humanos en armonía con la Naturaleza, sin producir conflictos ante ella o “por ella”. Se entiende que la Naturaleza es un ser vivo con el que se interactúa armónicamente. En los Andes, la agricultura y ganadería han sido desarrolladas históricamente siguiendo este principio. En la Amazonía, el usufructo y protección de los bosques y ríos se han desarrollado siguiendo el mismo principio.

¿Los proyectos de inversión minera, como el proyecto Conga en la región de Cajamarca, siguen el mismo principio? Conforme a los hechos difundidos por las autoridades regionales y locales, por los dirigentes, por un grupo de especialistas y por medios de comunicación el indicado principio no se ha respetado o no se respetaría y por ello se produce el rechazo al proyecto minero.

El proyecto minero Conga supone la inversión de 4,800 millones de dólares que beneficiaría, además de las empresas interesadas, al País y de preferencia a la región de Cajamarca. Técnicamente es viable, según refieren los empresarios, en tanto si bien se afectarían lagunas ubicadas en cuencas hidrográficas, ellas serían reemplazadas por reservorios que regularían la circulación de ríos y la purificación de sus aguas. Pero, Comunidades Andinas, Rondas Campesinas, Caseríos, Anexos y gran parte, o una parte importante, de la población urbana no lo desean. ¿Por qué? Los antecedentes o efectos de otros proyectos mineros ejecutados en la misma región orientan ese rechazo.

El complejo minero Yanacocha es un ejemplo de ese contraste. Este megaproyecto si bien ha aportado y sigue aportando tributos y obras millonarias de responsabilidad social a favor de la población, también es conocida por comuneros y ronderos por la compra “con engaños” de parcelas de tierra a miembros de la Comunidad Campesina Negritos, motivando la migración de muchas familias y limitando a otras que se resistieron a vender; ha desviado el rio y extinguido fuentes de agua que normalmente utilizaban los comuneros; ha cambiado el acceso a las vías de comunicación que integraba a la comunidad en sus distintos sectores; ha dividido la comunidad en personas que están a favor de la empresa y otros que se encuentran en contra reproduciendo múltiples conflictos entre las familias; ha reproducido la ambición de muchos comuneros que dejaron su participación en la comunidad por sumarse a ser parte de las empresas contratistas o de servicios de la gran empresa minera, “progresando” individualmente negando o afectando los derechos colectivos de sus colegas. Si a ello sumamos el sentir de comunidades cercanas o caseríos aledaños que consideran que sus aguas están contaminadas a pesar que la empresa minera ejecuta grandes sistemas de purificación, o el caso de los pobladores de Choropampa y pueblos vecinos que sufrieron y siguen sufriendo los efectos del derrame del mercurio en la carretera cercana a ellos, a pesar que la empresa ha sostenido cumplir con la limpieza de la zona y ha conseguido su liberación judicial al haber cumplido con pagos indemnizatorios, notaremos cuánta explicación hay por ese rechazo.

El Balance es que en los alrededores y pueblos vecinos de Yanacocha se ha alterado el Derecho al Buen Vivir de los comuneros o la población, y lo mismo se teme de los alrededores y pueblos vecinos de Conga.

A pesar que el proyecto minero de Conga cuente con un informe técnico de 16 tomos aprobado por el gobierno central anterior, la población de Cajamarca o gran parte de esta población rechaza el proyecto porque no quiere que se siga afectando el Derecho al Buen Vivir en otra parte de su territorio. Los profesionales o técnicos del proyecto Conga tratan de demostrar las ventajas de construir reservorios que reemplacen las lagunas, teniendo como posible resultado más agua para la agricultura y ganadería, incluso durante períodos de sequía, pero la población no lo cree. Se carece de confianza. ¿Qué hacer?

La respuesta la tienen las autoridades del gobierno central. Si se considera que aplicando la fuerza policial o militar puede controlarse las protestas de la población, es caer en el mismo error de gestiones anteriores. Ante la ausencia histórica del orden institucional su impulso inmediato puede generar un nuevo desastre político con más destrucción y muertes. El diálogo intercultural, regulado en la actual Ley de Consulta Previa (Ley Nro. 29785) sigue siendo la mejor alternativa, pero este diálogo supone entender justamente el Derecho al Buen Vivir.

¿Es posible a través de este diálogo intercultural replantear la posibilidad de una Nueva Consulta a la población afectada o solicitar un peritaje internacional para legitimar el proyecto minero?

Teniendo en cuenta la complejidad del proyecto minero y sus posibles efectos, tal Consulta debió y aún puede hacerse en aplicación del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo – vigente en el Perú desde fines del año 1994. Un arbitraje internacional no garantiza el cambio de opinión de comuneros, ronderos o población en general afectada, a no ser que se aborden los antecedentes o causas estructurales de su rechazo. La Consulta serviría para salvar la legitimidad de los titulares del proyecto minero Conga, pero, sobre todo, para salvar o encaminar otros proyectos millonarios de inversión, que no nieguen el Derecho al Buen Vivir.

Tarapoto y Lima, 5 y 12 de Diciembre de 2011.

[1] Profesor principal de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Abogado, Master en Ciencias Sociales y PhD in Laws.

TC REITERA CRITERIOS PARA ANALIZAR LA EVENTUAL VIOLACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL AL PLAZO RAZONABLE

2012-01-02T14:16:00.000-08:00

El Tribunal Constitucional ya ha tenido oportunidad de analizar la eventual violación del derecho al plazo razonable del proceso, a efectos de evaluar si en cada caso concreto, se ha producido o no la violación del derecho constitucional al plazo razonable del proceso, siguiendo los criterios sentados por la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y que han sido recogidos por el TC en el caso Federico Tiberio Berrocal Prudencio (RTC 2915-2004-HC/TC), en el que se consideró que este análisis debe realizarse a partir de lo siguiente: La naturaleza y complejidad de la causa, la actividad procesal del imputado y la actuación de los órganos jurisdiccionales.

Así lo señaló al revocar la resolución recaída en el expediente Nº 3745-2010-PHC/TC y declarar nulo todo lo actuado desde fojas, debiendo el Juez de primera instancia emitir el pronunciamiento constitucional que corresponda, conforme a los fundamentos expresados en la presente resolución. La demandante Hilda Alegría Ramírez Bardales, interpuso demanda de hábeas corpus contra los vocales integrantes de la Primera Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de San Martín y otros; denunciando la vulneración de su derecho a ser juzgada en un plazo razonable y al debido proceso.

El Tribunal ha precisado también, que el término inicial del cómputo del plazo razonable del proceso opera a partir del inicio de la investigación preliminar, que comprende la investigación policial y/o investigación fiscal, mientras que el término final opera desde el momento en que la persona es notificada de la decisión definitiva que supone el agotamiento de los recursos. Sobre esta base resulta obvio que cada uno de los criterios antes señalados deben ser analizados de manera especial y pormenorizada en el lapso de tiempo existente entre el término inicial y el final, lo que debe ser exteriorizado en una decisión debidamente motivada, debiendo para ello el juez constitucional examinar las instrumentales que resulten pertinentes y que obran en los actuados del proceso.

En el presente caso, se aprecia que las instancias judiciales del hábeas corpus no han realizado el análisis de cada uno de los criterios antes mencionados, pues se ha desestimado la demanda con el argumento de que la acusación fiscal y el auto superior de enjuiciamiento en modo alguno tienen incidencia negativa y concreta en el derecho a la libertad individual y menos a sus derechos conexos, por lo que carece de contenido constitucional pronunciarse respecto a la pretensión, criterio que resulta incompatible con lo establecido por este Tribunal en el aludido Expediente Nº 2915-2004-HC/TC en el que se determinaron los criterios para verificar la presunta vulneración al plazo razonable del proceso.

En consecuencia, al haberse incurrido en un vicio procesal insubsanable que afecta trascendentemente la decisión adoptada en las instancias judiciales del hábeas corpus, resulta de aplicación el artículo 20º del Código Procesal Constitucional que establece que si la resolución impugnada ha sido expedida incurriéndose en un vicio del proceso que ha afectado el sentido de la decisión, debe anularse y ordenarse la reposición del trámite al estado inmediato anterior a la ocurrencia del vicio. Por consiguiente, toca al Juez del hábeas corpus de primera instancia verificar la alegada vulneración al derecho al plazo razonable del proceso y emitir la resolución que corresponda.

Para leer la sentencia dale click a: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/03745-2010-HC%20Resolucion.html

A LA OPINIÓN PÚBLICA CAJAMARQUINA - CASO CONGA - Padre Miguel Garnett Johnson

2011-12-04T18:57:00.000-08:00

A través de estas líneas, quisiera expresar lo siguiente:

Primero: mi apoyo incondicional al Reverendo Padre Marco Arana Zegarra por su postura clara y bien razonada contra el Proyecto Conga. Sé que ha estudiado la problemática minera a fondo y presenta sus argumentos en forma contundente, con calma y claridad.

Segundo: me llama la atención la opinión de algunas personas expresada desde la capital, diciendo que los cajamarquinos han sido secuestrados por un reducido grupo ideológico. Veo aquí una falsa politización de un problema social. No se trata de ideología, sino de agua. Nadie puede tomar ideología para vivir, pero todos tomamos agua; y es la defensa del agua, no de una ideología, que ha promovido las protestas y el paro en Cajamarca.

Tercero: quisiera felicitar a los organizadores del paro por haber logrado hasta ahora, evitar en general desmanes y actos de violencia; y, a la vez, rechazar el argumento de que hace falta declarar un estado de emergencia en Cajamarca para suprimir la violencia. Si no hay mayor violencia, no hay nada que suprimir.

Cuarto: una pequeña reflexión sobre desarrollo. He leído algunas comunicaciones que dicen que por ignorancia los cajamarquinos están rechazando el desarrollo y los beneficios económicos que traen la minería. Si miramos La Oroya y Cerro de Pasco es un tanto difícil ver cuales son los beneficios; y si tomamos el caso más cercano, de Hualgayoc, vemos que un pueblo que tuvo un boom minero a fines del siglo XVIII, quedaba como uno de los pueblos más pobres y desafortunados del Departamento de Cajamarca. No faltan aquellas personas que dicen que Cajamarca no era nada en cuanto a lo económico antes de la llegada de la Minera Yanacocha y que ahora goza de muchos beneficios económicos. Claro está que algunos ciudadanos sí gozan de ellos, pero ¿al costo de qué? Para la mayoría hay sufrimiento por los resultados de la contaminación ambiental y social, por una ciudad ahora fea, violenta y desordenada, y por la vivienda muy cara, entre otras cosas. Además, ¿por qué se mide el desarrollo principalmente por lo económico? Según lo que nos cuenta la mitología griega, el Rey Midas de Frigia, a quien el dios Dionisio le concedió el poder de convertir en oro todo lo que tocaba, no era exactamente el hombre más feliz que digamos. Para él, el agua y la comida se convertían en oro y así, como se dice vulgarmente, se fregó. Entonces, algunos pensadores son de la opinión de que se debe medir el desarrollo, no por lo económico, sino por la felicidad. En este caso, el país más desarrollado en el mundo es Bután, un pequeño reino budista de solo 47,000 km2 al norte de la India; es decir, un poco más grande que la Región Cajamarca, que cuenta con 33,248 km2. Los recursos económicos de Bután son la agricultura y la ganadería. ¿Suena familiar?

Quinto: el gran historiador británico Arnold Toynbee (1889-1975), en su obra La Humanidad y la Madre Tierra, dice que la agricultura y la crianza del ganado son los inventos humanos más importantes en toda la historia y pueden realizarse sin problemas hasta el fin del mundo, porque son fuentes inagotables de una fecundidad que produce vida. Mientras al contrario, aunque la industria metalúrgica haya elevado el nivel material de la vida humana, ha sido al costo de saquear una materia prima que es irremplazable y que, a la postre, produce la muerte. Además, Toynbee considera que esta industria es la fuente de todo conflicto social.

Finalmente: concluyo con algunas palabras de Cristo: “Eviten con gran cuidado toda clase de codicia, porque aunque uno lo tenga todo, no son las pertenencias que le dan la vida” (Lucas, 12,15) Más bien, “yo he venido para tengan vida y que la tengan en abundancia”. (Juan 10,10). Entonces, si no me equivoco, el agua es vida, pero el oro, no.

Miguel Garnett Johnson,

presbítero y escritor.

DNI 26606222.

Cajamarca, 3 de diciembre de 2011.

Cajamarca: Minera Conga No Va

2011-11-27T19:08:00.000-08:00

Ante los últimos hechos sucitados en Cajamarca decimos que desde este humilde espacio

estamos totalmente en desacuerdo con el Proyecto Minero Conga, ya que su ejecución violaría los derechos fundamentales de las comunidades aledañas a dicho lugar.

Todos tenemos derecho a vivir en un ambiente saludable y por ello toda acción humana que busca obtener provecho economico a costa de ello no es ética, moral ni jurídicamente viable.

Lima, 27 de noviembre de 2011.

EL DELITO DE CONTAMINACION AMBIENTAL

2011-11-14T07:38:00.000-08:00

Everlin H. Díaz Palomino (*)

I. Introducción.

Todos tenemos el derecho fundamental a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de nuestra vida. Así, expresamente lo prescribe el inciso 22 del artículo 2° de la Constitución Política del Perú. De ello nace la exigencia para el Estado de preservar y conservar el ambiente evitando que la contaminación de nuestro ambiente haga inviable el ejercicio de los demás derechos fundamentales. Pero no es solo una exigencia del Estado, de asegurar el disfrute de este derecho, sino también, es un deber de todos el cuidar nuestro ambiente.

El crecimiento económico, el desarrollo de la ciencia y la tecnología, el desarrollo de la actividad industrial, el incesante crecimiento de las telecomunicaciones, entre otros factores; ha propiciado que estemos viviendo en lo que hoy se ha venido a llamar una “sociedad de riesgo”. Cada día es mas frecuente las conductas delictivas contra el ambiente. Es por ello, que en la mayoría de los países, han visto con preocupación este fenómeno delictivo y han incorporado en sus códigos penales este delito. En esa misma línea, el legislador peruano ha tipificado el delito de contaminación ambiental en el artículo 304° del Código Penal. A continuación, realizaremos un breve análisis de los aspectos más importantes que el tipo penal ofrece. Anticipadamente, debemos de señalar que la discusión sobre el tema no puede ni debe de agotarse en estas breves líneas, reiteramos, es un breve análisis de esta figura delictiva.

II. Descripción legal del tipo

El artículo 304º del CP contempla como tipo penal básico de los delitos ambientales, al delito de contaminación ambiental, el mismo que se describe de la siguiente manera:

Artículo 304°: “El que infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en las atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental, la salud ambiental, según la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayos de seis años y con cien a seiscientos días multa.

Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de la libertad no mayor de tres años o prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas.”

1. Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido en el delito de contaminación ambiental es de naturaleza colectiva, de allí que la técnica legislativa que el legislador peruano ha empleado, para la tipificación de este delito, difiera de la utilizada para la protección de bienes jurídicos de corte individualista. El empleo de esta técnica legislativa hace que al momento de configurar el tipo sea una labor muy complicada para los magistrados del Ministerio Público al momento de formalizar denuncia, y a los magistrados del Poder Judicial al momento de imponer una sanción penal, esta realidad se traduce, en las pocas sanciones penales que se han impuesto por la comisión de este delito.

Para Bramont Arias “en el delito de contaminación ambiental lo que se protege es el medio ambiente natural, concretado en la protección de las propiedades del suelo, flora, fauna y recursos naturales que permiten el mantenimiento de nuestro sistema de vida”. (1). Por su parte, Peña Cabrera, señala que “el bien jurídico es el ambiente merecedor de tutela penal, ya que se trata de un bien jurídico de especial trascendencia cuya protección resulta esencial para la propia existencia de los seres humanos, que en estos tiempos está siendo seriamente amenazado.”(2). El bien jurídico protegido, por ende, constituye el medio ambiente, como atmósfera natural y hábitat del ser humano y otros seres vivos que requieren estar desprovistos de cualquier sustancia o elementos que tienda a alterar el estado normal de las cosas.(3)

De otro lado Caro Coria, respecto al bien jurídico protegido en del delito de contaminación ambiental, sostiene que: “La fundamentación de que la estabilidad del ecosistema es el bien jurídico-penal colectivo y autónomo tutelado mediante los delitos ambientales, no es pacífica porque implica superar problemas de interpretación y posibles inconsecuencias político criminales observados en el Derecho positivo”. (4). Efectivamente, del análisis del tipo penal prescrito en el artículo 304° del CP, podemos apreciar que su aplicación tiene que ver con la solución de problemas tanto de dogmática penal como de política criminal.

Como hemos visto, la doctrina no es unánime en señalar cual es el bien jurídico protegido en el tipo penal de contaminación ambiental. Sin embargo, consideramos que el bien jurídico protegido es el ambiente, el mismo que comprende, el agua, el suelo, el aire, la flora y la fauna y su interacción equilibrada con el ser humano.

2. Tipicidad objetiva

2.1.Sujeto activo.

Dada la formula genérica “el qué” empleado el legislador peruano para elaborar el tipo penal de contaminación ambiental, podemos señalar que se trata de un delito que puede ser cometido por cualquier persona. Entonces, estamos ante un tipo penal que no requiere condición especial del sujeto activo para su comisión, por lo que se trata de un delito común. Sobre el particular, son las personas jurídicas y dentro de ellas las grandes empresas, las que son más proclives a cometer hechos delictivos contra el ambiente por el mismo y que en la mayoría de las veces no son sancionadas penalmente.

2.2.Sujeto pasivo.

Estamos frente a la protección de un bien jurídico supraindividual, por lo que su vulneración afectaría a la comunidad en general, es decir, a la sociedad en su conjunto. Aunque cabe la posibilidad de que haya agraviados de manera indirecta, lesionando de esta manera, bienes jurídicos de naturaleza individual. (p.e, la vida, el patrimonio)

Como podemos apreciar de la lectura del artículo, el comportamiento típico se manifiesta a través del acto de contaminar ya sea provocando o realizando directamente descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en las atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, y que con este accionar delictivo se infrinja leyes, reglamentos o límites máximos permisibles y que a su vez este accionar contaminante cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente, la calidad ambiental, la salud ambiental, según la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental.

En consecuencia, no todas las conductas que atenten contra el ambiente serán sancionadas penalmente, sino tan solo, aquellas que infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles causen o puedan causar un daño al ambiente. De no superarse los límites máximos permisibles, la conducta no constituye un ilícito penal sino tan solo un ilícito administrativo. El problema que surge en es parte, es que la autoridad administrativa sectorial correspondiente no ha fijado, en muchos de los casos, estándares de calidad ambiental y tampoco se ha fijado los limites máximos permisibles, por lo que el riesgo que se corre es que las conductas delictivas contra el ambiente denunciadas sean consideradas como atípicas.

La técnica legislativa empleada por el legislador peruano es la técnica de la remisión a una norma jurídica extrapenal que generalmente son normas administrativas. Esta técnica se la conoce como la ley penal en blanco, que en el ámbito del Derecho penal ambiental es cuestionada pues no permite conocer el tipo penal completo, vulnerándose el principio de legalidad.

Es sabido que en materia de Derecho ambiental, no son suficientes los conocimientos estrictamente jurídicos, sino que, se requiere conocimientos técnicos especializados para poder internalizar e interpretar la norma jurídica ambiental de manera adecuada. Esta apreciación es también válida en Derecho penal ambiental. En efecto y en palabras del extinto maestro Bramont Arias, quién en su momento señaló que: “para la aplicación de estos tipos penales, se exige cierta especialización en la jurisdicción penal a la hora de enjuiciar tales hechos puesto que el Juez penal deberá tener conocimiento también de la normativa administrativa e internacional específica sobre medio ambiente”.(5)

Naturaleza jurídica: ¿Delito de peligro o delito de lesión?:

Según prescribe el artículo 304° del CP, la conducta contaminante ha de ser susceptible de poder causar perjuicio a la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, desde esta perspectiva, es suficiente la creación de una situación de peligro, por lo que estaríamos frente a un tipo penal de peligro. Ahora, que tipo de peligro: concreto o abstracto?

De otro lado, del tipo penal al emplear la formula “cause” perjuicio, alteración o daño grave al ambiente, nos indica que estamos frente a un delito de lesión, en la que se exige una afectación real y efectiva al bien jurídico protegido, caso contrario la conducta seria atípica.

En este sentido, Bramont Arias citando a Tiedemann, señala que: “a efectos de la imposición de la pena, por lo tanto, será igual que se haya producido efectivamente la lesión al bien jurídico protegido, o que se haya constatado una simple puesta en peligro del mismo”.(6)

Sobre el particular, Peña Cabrera señala lo siguiente: “se trata de un tipo penal mixto, pues la punición ha de entenderse desde un ámbito concreto de lesividad hacia el bien jurídico protegido, así como desde un estado potencial de peligro”. (7). Por tanto, estamos frente a un tipo penal que se puede cometer tanto cuando haya una afectación real como cuando se haya creado un peligro potencial al mismo. (Delito de lesión o delito de peligro respectivamente).

En esta parte cabe preguntarse si es que, como determinar la creación de un peligro potencial al bien jurídico protegido?, es más, que se entiende por peligro al ambiente? y más aun como probarlo?. Acaso el exceder los límites máximos permisibles, que establece el tipo, ya no representa en sí un daño al ambiente y por tanto la conducta merece una sanción penal. Otro gran problema, es como probar la relación de causalidad entre el hecho y daño ambiental. Por ello, reiteramos lo que ya mencionamos líneas arriba, es necesario superar algunos problemas de política criminal y dogmática penal para que el delito de contaminación ambiental se eficaz en lucha contra la criminalidad ambiental, para prevenir conductas delictivas contra el ambiente, pues tal como está prescrito el tipo, todo parece indicar que no se esta cumpliendo la función de prevención general del Derecho penal.

3. Tipicidad subjetiva.

3.1.Dolo.

Que implica la conciencia y la voluntad de contaminar la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles.

3.2.Culpa.

Del segundo párrafo del tipo penal es claro al señalar que la conducta típica puede ser cometida por culpa, lo que conlleva a una atenuación de la pena.

Muchas de las conductas delictivas contra el ambiente van ha ser cometidos a título de culpa, pues siempre el sujeto activo va alegar que desconocía la normatividad extrapenal (administrativa) y por tanto, que no se ha tenido el animus de causar un daño al ambiente, con la consiguiente aplicación de una sanción penal simbólica, que por cierto no hace otra cosa que fomentar actos delictivos respaldados en la idea de que “aquí no pasa nada”.

4. Consumación.

El tipo básico de contaminación ambiental prescrito en el artículo 304° del CP, se consuma cuando se cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental, la salud ambiental, según la calificación reglamentaria, mediante las acciones de realice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en las atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas; y que estas hayan infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles.

Para la consumación del tipo penal no se requiere que necesariamente se haya producido un daño efectivo al ambiente y sus componentes bastando simplemente la puesta o creación de una situación de peligro para el bien jurídico protegido.

El legislador peruano, desde nuestro modesto punto de vista, comete un error al incluir en el tipo penal conceptos tan vagos e imprecisos, como calidad ambiental (qué se debe de entender por calidad ambiental?), la salud ambiental, (que se entiende por salud ambiental?, es el mismo bien jurídico protegido en el artículo 286° del CP?). La inclusión de estos términos no hace otra cosa que restarle claridad y precisión al tipo, por lo que la norma penal no es entendible, tanto para el encargado de aplicar la norma penal como para el destinatario de la misma.

De otro lado, la remisión a la norma administrativa y su excesiva dependencia de la misma para configurar el tipo, hace que se vulnere el principio de legalidad y el grado de discrecionalidad del magistrado al momento de calificar la conducta. Es decir, en la práctica la calificación de una denuncia penal por este delito va depender de lo que diga una autoridad administrativa (informe previo) que no pertenece al sistema de administración de justicia, y peor aun, la opinión de la autoridad administrativa se la esta tomando como si esta fuese vinculante, cuando no se lo debe ver de esta manera.

5. Tentativa.

Por tratarse de un tipo penal de peligro no se admite la tentativa. “En cuanto a la posibilidad de admitir la tentativa en este delito, habrá que rechazarla”. (8)

6. Concurso.

Especial problema que se presenta es cuando la conducta se trata de contaminación de aguas destinadas al consumo, pues para este caso hay un tipo especial prescrito en el artículo 286 del CP. Qué tipo penal sería el aplicable al caso?

7. La pena.

Si el agente actuó con dolo, el artículo 304° del CP prevé pena privativa de libertad de no menor de cuatro años ni mayos de seis años y con cien a seiscientos días multa.

Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de la libertad no mayor de tres años o prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas.

Conclusión

Hemos realizado un breve análisis del delito de contaminación ambiental prescrito en al artículo 304° de CP, y hemos podido apreciar que existen problemas de dogmática penal, de política criminal y de Derecho penal, que afectan la estructura típica del tipo, y por tanto su aplicación, desde la excesiva remisión a la norma administrativa hasta la gran dificultad que se presenta para probar el daño ambiental. Todo ello, trae como consecuencia que, pese a que la criminalidad ambiental en los últimos años se ha incrementado, no existan casos (o simplemente no exista un solo) caso en el que un hecho delictivo contra el ambiente haya sido sancionado de manera ejemplar.

Tal como está prescrito el tipo penal, se hace casi imposible la configuración del tipo penal lo que da pie a que se incrementen los hechos delictuosos contra el ambiente, en el que el Derecho penal solo esta cumpliendo una mera “función simbólica” antes que una función de prevención general. Creemos que el tipo se tiene que reestructurar, no enfocándolo como un tipo de lesión, sino que sería necesario que el Derecho penal adelante sus barreras de protección en el tema de protección al ambiente. Ya que, aunque pecando de reiterativo, el ejercicio de los demás derechos fundamentales no va ser posible en un ambiente desgastado y contaminado.

El Derecho penal tiene que responder a las nuevas exigencias que la sociedad moderna exige. El Derecho penal ambiental no tiene porque quedar petrificado con instituciones jurídicas que responden tan solo a protección de bienes jurídicos de corte individualista. La protección penal del ambiente exige un cambio tanto en la forma de tipificar los delitos contra el ambiente como un cambio de mentalidad en los operadores de justicia. Con esto no pretendemos encontrar en el Derecho penal ambiental la panacea para la solución de problemas ambientales, si no más bien, que dado el estadio en el que le toque intervenir, este sea operativo y eficaz, y no meramente simbólico.

(*) Abogado asociado del Estudio Osterling SC. Estudios de maestría en Derecho Penal y Criminología en la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional de Cajamarca. Diplomas en especialización en Derecho Ambiental. Conciliador extrajudicial acreditado por el Ministerio de Justicia. Curso de especialización en arbitraje. Ha sido docente del curso de Derecho Ambiental en la Universidad Privada del Norte (2009) y en la Universidad San Pedro (2009-2011).

Notas.

(1)BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal-Parte Especial. Editorial San Marcos. Edición 1998. Pág. 585.

(2) REÁTEGUI SÁBCHEZ, James. La Contaminación ambiental como delito”. Jurista Editores E.IR.L. Primera edición. 2006. pág. 64.

(3) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Los delitos contra el medio ambiente. Editorial Rodhas SAC. Primera edición. 2010. Pág. 119-120.

(4) CARO CORIA, Dino Carlos. Derecho penal del ambiente. Delitos y técnicas de tipificación. Gráfica horizonte. 1999. Pág. 372.

(5) BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal-Parte Especial. Editorial San Marcos. Edición 1998. Pág. 589.

(6) BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal-Parte Especial. Editorial San Marcos. Edición 1998. Pág. 589.

(7) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Los delitos contra el medio ambiente. Editorial Rodhas SAC. Primera edición. 2010. Pág.120.

(8) BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal-Parte Especial. Editorial San Marcos. Edición 1998. Pág. 591.

IV Congreso Peruano de Derecho Procesal 2011 - Piura

2011-10-03T20:50:00.000-07:00

(Para ver el afiche completo hasle click sobre la imagen)

IV Congreso Peruano de Derecho Procesal

Miercoles 09 al viernes 11 de noviembre

Un congreso que trae excelntes ponencias y sobre todo un costo accesible especialmente para estudiantes de derecho. No olvidemos que parte adjetiva del derecho será muy importante para todo abogado.

Un abogado se puede desempeñar en diferentes ramas (jurídicas o de administración) pero lo mínimo de lo que tiene que saber es litigar.

Contactos estudiantes universitarios de Cajamarca para formar una delegación:

Jorge Luis Romero / e-mail: jorgeluis_romero@hotmail.com
Ricardo León / e-mail: rleon_aguilar@hotmail.com o iuris.albus@gmail.com

El DERECHO A LA CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDÍGENAS U ORIGINARIOS

2011-09-20T08:12:00.000-07:00

Everlin H. Díaz Palomino (*)

I. INTRODUCCIÓN

El 23 de agosto de 2011, el Congreso de la República aprobó por unanimidad la Ley de derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios reconocidos en el Convenio Nº 169 de la OIT ,(1) la misma que fue promulgada por el Presidente de la República (2), dando un gran paso a la institucionalización del diálogo con los pueblos indígenas con el único fin de promover acuerdos en cuanto a la aplicación de normas de carácter legislativo y administrativas que pudieran afectar de manera directa sus derechos colectivos.

El derecho a la consulta previa tiene como base diversos instrumentos normativos de carácter internacional (3) y nacional (4) y la jurisprudencia vinculante para el Perú, tanto las emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como las emitidas por nuestro Tribunal Constitucional.

A continuación haremos un breve recorrido de los puntos más importantes que esta nueva norma nos trae, para poder entenderla, así como, analizar algunos puntos que desde nuestra opinión no están claras, y que pueden llevar a confusión.

II. ASPECTOS GENERALES

La ley de derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios (en adelante la Ley) tiene por objeto desarrollar: el contenido, los principios y el procedimiento del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios respecto a las medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente.

La aprobación y promulgación de la ley se da en el contexto de las obligaciones establecidas por el Estado peruano, en el Convenio N°169 de la OIT, por lo que la presente norma debe ser interpretada de conformidad a este convenio y demás normas relacionadas.

Mucho se ha comentado, en los últimos meses, sobre esta ley, sin embargo, no todos tienen una idea clara de que se trata: ¿qué es el derecho de consulta?, ¿cuál es su finalidad?, ¿quiénes son los sujetos involucrados?, etc. A continuación un breve panorama de la Ley de derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios.

¿Qué se entiende por Derecho a la consulta?

Una definición legal es la que da la propia norma, en donde se señala que, el derecho a la consulta es un derecho que tienen los pueblos indígenas u originarios a ser consultados en forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo.

Si bien en el párrafo anterior la Ley hace referencia expresa a medidas legislativas o administrativas, también es cierto que también corresponde efectuar la consulta previa cuando se pretenda implementar y desarrollar planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que puedan afectar directamente sus derechos.

Como podemos apreciar la norma está dirigida a reivindicar los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios a los que de modo expreso está dirigido. Y del otro lado, tenemos al Estado como parte involucrada en el proceso de consulta.

¿Cuál es la finalidad de la consulta?

Como se mencionó líneas arriba, lo que se pretende con esta Ley, es alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios respecto a las medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente, a través de un diálogo intercultural que garantice su inclusión en los procesos de toma de decisión del Estado y la adopción de medidas respetuosas de sus derechos colectivos.

El Convenio 169 de la OIT, señala que la finalidad del derecho a la consulta es garantizar la inclusión de los pueblos indígenas en los procesos de toma de decisión del Estado sobre aquellas medidas administrativas o legislativas que pudiera afectarles. Esta inclusión se realiza a través de procesos de diálogos interculturales con los pueblos indígenas para lograr su consentimiento o llegar a un acuerdo, efectuados de buena fe, con participación real y efectiva de estos pueblos.

Los procesos buscan garantizar que las decisiones del Estado protejan derechos fundamentales de los pueblos indígenas y los incluyan en la gestión y desarrollo de políticas públicas que les conciernan. Por ello, corresponde al Estado peruano implementar los mecanismos que garanticen un proceso de diálogo intercultural y respetuoso con los pueblos indígenas con el deseo sincero de conseguir su consentimiento o de llegar a un acuerdo en forma previa al momento en que el Estado adopte cualquier tipo de medida administrativa o legislativa.(5)

III. PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO A LA CONSULTA.

El desarrollo del proceso de consulta previa se basa en los siguientes principios:

a) Principio de oportunidad.

Por este principio, se tiene que el desarrollo del proceso de consulta, se debe realizar, evidentemente, de forma previa a la medida legislativa o administrativa a ser adoptada por las entidades estatales competentes.

b) Principio de interculturalidad.

La ley tiene como sujetos involucrados en el proceso de consulta a los pueblos indígenas y originarios, por tanto, la consulta previa se debe de desarrollar reconociendo, respetando y adaptándose a las diferentes culturas existentes y contribuyendo, de esta manera, al reconocimiento del valor de cada una de ellas.

c) Principio de buena fe.

Por el principio de buena fe, durante el proceso de diálogo, las entidades estatales (encargas de las normas legislativas y administrativas) están obligas a realizar un análisis de valoración respecto de la posición de los pueblos indígenas u originarios durante el proceso de consulta, basados en un clima de confianza, colaboración y respeto mutuo.

Por tanto, las instituciones que representen al Estado y los representantes de las organizaciones de los pueblos indígenas u originarios tienen el deber de actuar de buena fe, estando prohibidos de todo proselitismo partidario y conductas antidemocráticas.

d) Principio de flexibilidad.

La consulta debe desarrollarse mediante procedimientos apropiados al tipo de medida legislativa o administrativa que se busca adoptar, así como tomando en cuenta las circunstancias y características especiales de los pueblos indígenas u originarios involucrados.

e) Principio de plazo razonable.

El proceso de consulta, se lleva a cabo considerando plazos razonables, es decir, considerando el tiempo necesario, que permita a las instituciones estatales y organizaciones representativas de los pueblos indígenas u originarios conocer, reflexionar y realizar propuestas concretas sobre las medidas legislativas o administrativas objeto de consulta.

Obviamente que, el conocer y reflexionar, pasa también por una adecuada orientación e información sobre el tema de la consulta, sólo así, los pueblos indígenas u originarios, podrán realizar las propuestas necesarias sobre las medidas legislativa y administrativas a tomarse, de lo contrario el proceso de consulta no podría cumplir su finalidad.

f) Principio de ausencia de coacción o condicionamiento.

Uno de los cuestionamientos que se le ha hecho a esta norma es que se la pueda utilizar con fines “politiqueros”. Sobre todo cuando se enarbolan banderas en defensa del medio ambiente y se oponen a cualquier actividad extractiva de los recursos naturales, cuando lo único que pretenden, es ganar simpatizantes y así lograr sus objetivo políticos.

Por ello, es muy importante que la participación de los pueblos indígenas u originarios en el proceso de consulta deba ser realizada sin coacción o condicionamiento alguno, y de igual manera por parte de las instituciones estatales involucradas.

En efecto, quizá uno de los mayores riesgos que trae la novísima norma, es que se haga un ejercicio abusivo de este derecho, y se la desnaturalice. Lo que se trata es de, fomentar el diálogo entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios y así evitar conflictos sociales que mucho daño hacen al desarrollo de nuestro país.

g) Principio de información oportuna.

Un requisito fundamental para un buen desarrollo del proceso de consulta es que los pueblos indígenas u originarios deban de recibir, por parte de las entidades estatales, toda la información que sea necesaria para que puedan manifestar su punto de vista, debidamente informados, sobre las medidas legislativas o administrativas a ser consultadas. El Estado tiene la obligación de brindar esta información desde el inicio del proceso de consulta y con la debida anticipación.

Una información adecuada y oportuna permitirá que los pueblos indígenas u originarios puedan tomar decisiones concretas, respecto de las medidas legislativas y administrativas a implementarse.

IV. DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS U ORIGINARIOS A SER CONSULTADOS

1. ¿A Quiénes se les considera sujetos del derecho a la consulta?

Los titulares del derecho a la consulta, son los pueblos indígenas u originarios cuyos derechos colectivos pueden verse afectados de forma directa por una medida legislativa o administrativa.

En este punto la ley, habría que preguntarse ¿a quienes se les considera pueblos indígenas u originarios?, ¿qué se entiende por afectación directa? ¿A qué derechos colectivos hace referencia? Sobre este punto se tiene que ser muy claros al momento de reglamentarse y así evitar más conflictos sociales de los que se quiere evitar. La eficacia de una norma radica en su claridad y coherencia.

2. ¿Cómo participan los pueblos indígenas u originarios en el proceso de consulta?

Los pueblos indígenas u originarios participan en los procesos de consulta a través de sus instituciones y organizaciones representativas, elegidas conforme a sus usos y costumbres tradicionales.

3. ¿Qué criterios se siguen para la identificación de los pueblos indígenas u originarios?

Se toman en cuenta dos criterios: objetivos y subjetivos.

3.1. Criterios objetivos:

a) Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional.

b) Estilos de vida y vínculos espirituales e históricos con el territorio que tradicionalmente usan u ocupan.

c) Instituciones sociales y costumbres propias.

d) Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la población nacional.

3.2. Criterio subjetivo:

Se encuentra relacionado con la conciencia del grupo colectivo de poseer una identidad indígena u originaria.

Las comunidades campesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos amazónicos podrán ser identificados también como pueblos indígenas u originarios, conforme a los criterios señalados.

V. ETAPAS DEL PROCESO DE CONSULTA

Las entidades estatales que promueven la medida legislativa o administrativa deben cumplir las siguientes etapas mínimas del proceso de consulta:

Primera Etapa: Identificación de medidas legislativa o administrativas objeto de consulta

En esta primera etapa las instituciones estatales deben identificar, las propuestas de medidas legislativas o administrativas que tienen una relación directa con los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios, de modo que de concluirse que existiría una afectación directa a sus derechos colectivos se proceda a una consulta previa respecto de tales medidas.

Las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos indígenas u originarios pueden solicitar la aplicación del proceso de consulta respecto a determinada medida que considere que les afecta directamente. En dicho caso, deben remitir el petitorio correspondiente a la entidad estatal, promotora de la medida legislativa o administrativa y responsable de ejecutar la consulta, la cual debe evaluar la procedencia del petitorio.

En caso la entidad estatal pertenezca al Poder Ejecutivo y desestime el pedido de las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos indígenas u originarios, tal acto puede ser impugnado ante el órgano técnico especializado en materia indígena del Poder Ejecutivo. Agotada la vía administrativa ante este órgano, cabe acudir ante los órganos jurisdiccionales competentes.

Segunda etapa: Identificación de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados

La segunda etapa debe ser realizada por las entidades estatales promotoras de la medida legislativa o administrativa, sobre la siguiente base:

- contenido de la medida,

- el grado de relación directa con el pueblo indígena y,

- el ámbito territorial de su alcance.

Tercera etapa: Publicidad de la medida legislativa o administrativa

Es la etapa de la publicidad, y los encargados de ponerla en conocimiento a las organizaciones representativas de los pueblos indígenas u originarios son las entidades estatales promotoras de la medida legislativa o administrativa.

Cuarta etapa: Información sobre la medida legislativa o administrativa

Esta etapa de información es de mucha importancia para el proceso de consulta y corresponde a las entidades estatales (que van a dictar la mediada legislativas y administrativas), brindar información a los pueblos indígenas u originarios y a sus representantes, desde el inicio del proceso de consulta y con la debida anticipación, sobre los motivos, implicancias, impactos y consecuencias de la medida legislativa o administrativa.

Quinta etapa: Evaluación interna de las organizaciones de los pueblos indígenas u originarios

Las organizaciones de los pueblos indígenas u originarios deben contar con un plazo razonable para realizar un análisis sobre los alcances e incidencias de las medidas legislativas o administrativas y la relación directa entre su contenido y la afectación de sus derechos colectivos.

Sexta etapa: Proceso de diálogo intercultural

Directamente relacionado con el trabajo que se realiza en la cuarta etapa, el diálogo intercultural se realiza sobre los siguientes puntos:

- Fundamentos de las medidas legislativas o administrativas,

- Sus posibles consecuencias respecto al ejercicio de los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios,

- Las sugerencias y recomendaciones que éstos formulan, las cuales debe ser puestas en conocimiento de los funcionarios y autoridades públicas responsables de llevar a cabo el proceso de consulta.

Las opiniones expresadas en los procesos de diálogo deben quedar contenidas en un acta de consulta, la cual contiene todos los actos y ocurrencias realizadas durante su desarrollo.

Sétima etapa: Decisión

La decisión final sobre la aprobación de la medida legislativa o administrativa corresponde a la entidad estatal competente. Dicha decisión debe estar debidamente motivada e implica una evaluación de los puntos de vista, sugerencias y recomendaciones planteados por los pueblos indígenas u originarios durante el proceso de diálogo, así como el análisis de las consecuencias que la adopción de una determinada medida tendría respecto a sus derechos colectivos reconocidos constitucionalmente en los tratados ratificados por el Estado peruano.

El acuerdo entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios, como resultado del proceso de consulta, es de carácter obligatorio para ambas partes. En caso que no se alcance un acuerdo, corresponde a las entidades estatales adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios.

Los acuerdos del resultado del proceso de consulta son exigibles en sede administrativa y judicial.

VI. Conclusión.

Con la puesta en vigencia de la Ley de Consulta previa, el Estado peruano a adecuado su legislación interna cumpliendo con sus compromisos internacionales, especialmente a la obligación asumida al ratificar el Convenio 169 de la OIT.

El derecho a la consulta previa hace efectivo el respeto del derecho de los pueblos indígenas u originarios a elegir y determinar sus propias prioridades de desarrollo social, cultural, ambiental y económico. Por ello, el proceso de consulta previa, no puede ser entendido como un simple proceso de información solamente (como una suerte de pre-requisito antes de la adopción de una medida legislativa), sino como un proceso de diálogo que busque el acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos indígenas.

Debemos de señalar que la ley de por sí sola puede resultar insuficiente para resolver los conflictos sociales. Pues se requiere mucha voluntad política para fortalecer y hacer viable este proceso, sobre todo las instituciones involucradas en este diálogo institucional.

Definitivamente hay cosas que aun no quedan claras y que son muy reiterativas en el texto de la norma, como por ejemplo: qué se debe de entender por afectación directa? Qué criterios se deben de tener en cuenta para delimitar esta afectación?, A quienes se les consideran pueblo indígena u originarios? Se comprende en este concepto a las comunidades campesinas? ¿Cuál es el papel que deben de desempeñar los gobiernos locales como los gobiernos regionales?. En fin seguramente este y otros temas serán esclarecidos cuando se reglamente dicha norma.

Al margen de cualquier deficiencia que pueda presentar la ley de consulta previa, se debe tomar como muy positivo su promulgación, ya que, como hemos señalado, esto ayudará al proceso de institucionalización del diálogo entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios. De esta manera se evitará la serie de conflictos sociales que se generan, sobre todo a raíz de la ejecución de proyectos de inversión privada en el sector minero e hidrocarburos, que son las actividades que más han generado conflictos sociales en todo el territorio nacional. Las empresas mineras y de hidrocarburos deben de entender que aprender a convivir con estos pueblos, con respeto a sus derechos y al medio ambiente, es la clave para llevar a cabo sus proyectos con paz y tranquilidad. De otro lado, las comunidades tienen que entender que el desarrollo del país, pasa por el fomento de la actividad privada. Y el Estado tiene que tener un rol mucho más activo, cuando se trata de conciliar crecimiento económico con protección de los derechos de las mayorías como el derecho a un ambiente sano y equilibrado.

(*) Abogado asociado al área ambiental y minero del Estudio Osterling S.C. Estudios de Maestría en la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional de Cajamarca. Ha sido Docente del curso de Derecho Ambiental en la Universidad Privada del Norte (2009) y la Universidad San Pedro (2009-2011-I).

Notas:

(1) EL Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo fue ratificado por el Perú mediante la Resolución Legislativa Nº 26253, por tanto, las disposiciones referidas al derecho a la consulta son de cumplimiento obligatorio.

(2) Ley N°29785, publicada en el Diario Oficial “El Peruano”, el día 7 de setiembre de 2011.

(3) Los instrumentos internacionales que han reconocido el derecho a la consulta, son el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas.

(4) Los instrumentos nacionales, que han tratado de este derecho son: La Ley General del Ambiente, dada por Ley Nº 28611; Directiva para promover y asegurar el respeto a la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas, aprobada por Resolución Ministerial N° 159-2000-PROMUDEH; Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidos, aprobado por Decreto Supremo N° 038-2001-AG; Reglamento de Participación Ciudadana en el Subsector Minero, aprobado por Decreto Supremo Nº 028-2008-EM; Reglamento de Participación Ciudadana para la realización de Actividades de Hidrocarburos, aprobado por Decreto Supremo Nº 012-2008-EM

(5) Informe de la Defensoría del Pueblo Nº 011-2009-DP/AMASPPI.PPI.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SANCIONÓ A UN ABOGADO POR FALTAR A SUS DEBERES DE LEALTAD, PROBIDAD Y BUENA FE

2011-07-20T13:26:00.000-07:00

(Ojo para los abogados que actúan con temeridad y obstaculizan el acceso a tutela jurisdiccional así como apelan o argumentan sonseras - perdón por lo último)

El Tribunal Constitucional sancionó al abogado Oscar Fidel Soria Lumaylla con registro del Colegio de Abogados de Lima Nº 26635, con una multa equivalente a diez Unidades de Referencia Procesal (URP) por incurrir en conducta temeraria, toda vez que teniendo pleno conocimiento de la falta de argumentos para interponer un medio impugnatorio ante este Colegiado temerariamente interpuso un recurso de apelación contra una Resolución del TC.

Fue al declarar improcedente el pedido contenido en el Expediente N° 00030-2011-Q/TC, el mismo que precisa que el letrado faltó a sus deberes de lealtad, probidad y buena fe, así como dio lugar a la desnaturalización de los fines de los procesos constitucionales.

El TC recordó que el artículo 121º del Código Procesal Constitucional regula la posibilidad que tienen las partes en un proceso constitucional, de presentar un pedido de aclaración o corrección, así como el recurso de reposición. Sin embargo, el pedido en mención se identifica como recurso de apelación, evidenciando que no tiene por objeto precisar algún concepto o subsanar algún error material en que se hubiese incurrido, sino pretender un reexamen del fondo de la controversia, es decir que el Colegiado revise su pronunciamiento de fecha 10 de mayo de 2009 en que se declaró improcedente el recurso de queja presentado por Hernán Carbajal A.

Dentro del contexto señalado, el Tribunal consideró oportuno recordar al letrado que lo patrocina que la conducta, compromisos y responsabilidades de las partes y de sus abogados deberán corresponder a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe, por lo tanto, no deben actuar con temeridad en el ejercicio de sus derechos procesales.

Apuntes acerca de la posibilidad jurídica-económica de la ejecución extrajudicial de una hipoteca

2011-07-06T21:22:00.000-07:00

VICENTE F. FLORES ARRASCUE
Juez Superior Provisional de la Sala Civil de Cajamarca

Profesor de Derecho Procesal Constitucional y Practica Forense Civil,

Constitucional y Comercial de la Universidad Privada del Norte – Cajamarca

JORGE LUIS ROMERO GARCIA.

Estudiante del décimo primer ciclo de la facultad de Derecho y

Ciencias Políticas de la Universidad Privada del Norte- Cajamarca.

Sumario: I. Preliminares; II. La Hipoteca: importancia de la voluntad de las partes en su celebración y su naturaleza jurídica; 2.1 La Hipoteca en el Código Civil de 1984; 2.2 Importancia de la voluntad de las partes en su celebración y su naturaleza económica; 2.3 La venta judicial del inmueble hipotecado: mecanismo ineficiente para lograr la satisfacción de la obligación incumplida; III. Consideraciones finales; IV. Propuestas; Lista de referencias.

RESUMEN: En el presente artículo se analiza la posibilidad jurídica y económica de ejecutar extrajudicialmente una garantía real de hipoteca; para ello se parte de la premisa fundamental del derecho constitucional de la libertad de contratar, según el cual si las partes contratantes, acreedor hipotecario y deudor hipotecario, previo análisis costo-beneficio, deciden en forma voluntaria constituir una hipoteca, nada obsta para que la misma – ante un eventual incumplimiento de la obligación de pago - sea ejecutada extrajudicialmente. Dicha ejecución, según se advierte del contenido del artículo, significaría una enorme reducción de costos de transacción, pero sobre todo se lograría que la voluntad de las partes sea eficaz sin la necesidad de someter la ejecución de la hipoteca a las vicisitudes del proceso judicial, que no se caracteriza necesariamente, en la mayoría de los casos por la celeridad procesal.

I. PRELIMINARES.

Dentro de la diversidad de garantías que un deudor puede suscribir con la finalidad de garantizar un crédito se encuentran las reales, siendo estas, la garantía mobiliaria que se constituye sobre un bien mueble y la garantía hipotecaria - o simplemente hipoteca - que lo hace sobre un bien inmueble, entre otras. La hipoteca es muy útil y beneficiosa dentro del tráfico comercial de los seres humanos, pues por un lado le permite al deudor acceder a un crédito y participar del dinamismo económico y financiero del mercado, y por otro le concede cierta garantía del cumplimiento al acreedor.

Sin embargo, en la praxis no son pocos los casos de incumplimiento crediticio que desencadenan la interposición de procesos judiciales a fin de ejecutar el inmueble hipotecado que de alguna forma implique la recuperación del crédito conferido. Sometiéndose en la mayoría de los casos a la lentitud del Órgano Jurisdiccional para resolver los litigios, además de las diversas “maniobras” legales que pueden ser utilizadas por un deudor con la finalidad de dilatar el proceso para que el bien tarde en ser ejecutado.

En ese contexto se desarrolla el presente ensayo, analizando las diversas variantes, que harían posible que un acreedor no tenga que recurrir ante el Poder Judicial para ejecutar un inmueble que garantiza un crédito válidamente constituido, proponiéndose la posibilidad de que la ejecución de la hipoteca sea realizada de forma extra judicial, reduciéndose de esta forma los costos de transacción comercial y financiero, hacer más eficaz la recuperación del crédito, ahorrar dilaciones procesales, entre otros, dada la rapidez de los negocios que se generan en este mundo globalizado y dentro de la perspectiva del derecho económico como nueva corriente del derecho que cada día va tomando más fuerza y aceptación, logrando que su ejecución responda de forma rápida y certera a la voluntad de los sujetos celebrantes de la hipoteca. Siendo importante el carácter voluntario y libre con el cual éstos últimos acuerdan que ante un incumplimiento no se tenga que recurrir al Poder Judicial para ejecutar y rematar el bien, sino que se siga otro tipo de mecanismos más céleres y que generen menos perjuicios económicos, tanto para el acreedor como para terceros.

II. LA HIPOTECA: IMPORTANCIA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES EN SU CELEBRACION Y SU NATURALEZA JURIDCA

2.1. La Hipoteca en el Código Civil de 1984.

La garantía real de hipoteca se encuentra recogida en la Sección Cuarta, del Libro Quinto del Código Civil de 1984, específicamente dentro de los artículos 1097º al 1122º. De la lectura del primero se lee: “Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. ”

La Hipoteca es un derecho real de garantía mediante el cual el deudor hipotecario garantiza el cumplimiento de una obligación propia o ajena, afectando para ello un bien inmueble de su propiedad, el mismo que puede ser ejecutado judicialmente en caso de incumplimiento. La afectación del inmueble no conlleva la pérdida de posesión por parte del deudor respecto del bien, es decir, el deudor continua usando y disfrutando del bien en su beneficio; justamente ahí radica la gran diferencia con la garantía real de anticresis, que a diferencia de la hipoteca, sí involucra el traslado de un inmueble del deudor hacia el acreedor como garantía de una deuda, trasladando también su uso y disfrute.

Al respecto, el maestro Jorge Avendaño enseña que la hipoteca emerge como “la garantía real más perfecta. Del lado del deudor presenta la ventaja de que no lo priva de la posesión del bien; y de parte del acreedor, no impone a este, como la prenda , las responsabilidades que pueden derivar de la custodia de un bien ajeno.

Coincidimos con la apreciación del Dr. Avendaño, ya que al momento de celebrar el contrato de hipoteca, éste prima facie es un mecanismo o instrumento eficaz para asegurar el cumplimiento de un crédito, sin embargo el problema, a nuestro criterio, no radica tanto en su celebración, sino en la ejecución judicial del bien que tiene que intentar el acreedor para lograr el cobro de su crédito, como se intentará demostrar a lo largo del presente ensayo. De la redacción del artículo 1097º del Código Civil se aprecia que es conditio sine qua non para lograr recuperar el crédito del acreedor que éste recurra a la vía judicial, esto es, que ante un eventual incumplimiento por parte del deudor hipotecario el acreedor deberá entablar un proceso judicial - siguiendo las disposiciones contenidas en el Código Procesal Civil referidas a la ejecución de garantías con el fin último de rematar el bien y lograr la satisfacción de su crédito.

Como se advierte, la hipoteca le reconoce al acreedor hipotecario un derecho de preferencia, uno de persecución, ius preferendi y persequendi, respectivamente, así como el derecho a enajenar judicialmente el bien en caso de incumplimiento del crédito; sin embargo el hecho de que el acreedor tenga que acudir a instancias judiciales para rematar el bien muchas veces se convierte en un perjuicio antes que en un beneficio para el acreedor, pues es sabido que gracias a la exorbitante carga procesal que tramitan los juzgados a nivel nacional las causas o litigios judiciales no se resuelven en observancia del principio de celeridad y economía procesal, ni mucho menos dentro del denominado plazo razonable; constituyéndose en un verdadero dolor de cabeza y muchas veces en un verdadero vía crusis para el acreedor, pues por un lado se enfrenta a la negativa de pago por parte del deudor hipotecario y por otro se encuentra ante una administración de justicia que en muchos casos no es eficiente ni eficaz, lo que le genera sin duda alguna un alto e innecesario perjuicio económico.

De una lectura sistemática de los artículos que se refieren a la garantía real inmobiliaria que se estudia se aprecia que ésta se caracteriza por ser accesoria, pues subsiste o depende de la existencia de una obligación principal llamado mutuo; requiere especialidad tanto en lo que se refiere al inmueble que se afecta como en cuanto a la obligación cuyo cumplimiento se garantiza; es indivisible, pues recae sobre todas y cada una de las partes integrantes del bien afectado; puede recaer sobre obligaciones futuras o eventuales, más no sobre bienes futuros.

2.2. Importancia de la voluntad de las partes en su celebración y su naturaleza económica.

Existe la voluntad de ambas partes – acreedor hipotecario y deudor hipotecario - de celebrar el contrato y sobre todo de afectar el inmueble para garantizar la satisfacción del crédito, de no ser así, el deudor no obtendría el financiamiento económico garantizado y el acreedor no pondría cierta cantidad dineraria a disposición del deudor. En último caso, si el deudor no está de acuerdo con alguna cláusula o término del contrato puede negociar con el acreedor y de no arribar a un acuerdo armonioso, simplemente optar por no celebrar el contrato y por ende no afectar el bien inmueble; en palabras más sencillas, el deudor toma la decisión de suscribir el contrato realizando el respectivo análisis de costo y beneficio que ello implica, asumiendo el riesgo de que eventualmente sobrevengan situaciones que no le permitan cumplir con su prestación obligacional.

Según se aprecia el elemento determinante para la celebración de los contratos y la toma de decisiones de los individuos es la autonomía de la voluntad, pues gracias a ésta las personas tienen la libertad de decidir si suscriben o no contratos que entienden les son beneficiosos. Esta libertad contractual encuentra asidero constitucional en el artículo 62º de nuestra Constitución Política, que prescribe “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato (…)”; en líneas generales, nadie puede obligar a una persona a suscribir un determinado contrato ni a aceptar determinadas cláusulas; las partes lo celebran o suscriben sencillamente porque así voluntariamente lo desean.

Del mismo modo, la libertad de contratar se encuentra regulada en normas ordinarias de desarrollo constitucional; así, en el artículo 1354º del Código Civil, se lee “Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”, quedando por tanto claro que las partes tienen libertad para contratar y libertad contractual para decidir si contratan o no. A ello se debe agregar que el artículo 1361º indica “Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común y quien niegue esta coincidencia debe probarla”.

Es por ello que el sistema jurídico instaurado y reconocido para regular las relaciones patrimoniales de los individuos debe contener los mecanismos necesarios y eficientes para garantizar en el futuro el cumplimiento de su voluntad; esto es, que garantice que las consecuencias jurídicas de sus actos y comportamientos obedezcan fielmente a lo que ellos quieren o querían al momento de celebrar los contratos; puesto que los sujetos actúan - celebran contratos - esperando obtener un beneficio económico derivado de dicha decisión, de otra forma no firmarían el contrato. En otras palabras, los sujetos al celebrar los contratos pretenden alcanzar el mayor grado posible de beneficios, esa es la razón de decidir celebrar o no un contrato.

En esa línea de pensamiento el jurista español Juan TORRES refiere que "el objetivo perseguido por el sujeto económico es la maximización de su propio beneficio o utilidad y que ello se lleva a cabo racionalmente. Racionalidad que no debe interpretarse más que en el sentido de que el individuo procede siempre a realizar elecciones consistentes, que eligen aquellas alternativas que le resultan mejores entre las que están a su alcance”, agrega “No se trata de saber por qué los individuos prefieren una cosa a otra, una situación a otra, sino que se establece que si una alternativa ha sido elegida es porque le reporta una mayor satisfacción, utilidad o beneficio ”. En ese contexto, resulta casi obvio que si el deudor hipotecario afecta un inmueble para garantizar una deuda es justamente porque luego de un examen costo-beneficio ha llegado a la conclusión de que le resulta más favorable y beneficioso celebrarlo que no hacerlo, con los riesgos que ello trae consigo.

En cuanto a la libertad con la cual se desempeñan los deudores al momento de constituir garantías reales a favor de sus acreedores para garantizar el pago o cumplimiento de una obligación, conviene citar lo manifestado por el doctor Fernando CANTUARIAS, quien refiere que “para el caso del otorgamiento voluntario de garantías reales, para reducir los costos que significa el tener que investigar el patrimonio del deudor o de terceros fiadores o avalistas, el sistema jurídico establece la posibilidad de que las partes puedan pactar que ciertos bienes debidamente identificados de propiedad de los contratantes o de terceros, sirvan de garantía para asegurar el cumplimiento de una obligación, mediante lo que se conoce como los derechos de prenda e hipoteca ”, por tanto, la afectación de un inmueble mediante la garantía real de hipoteca con la finalidad de garantizar la satisfacción de una obligación obedece en estricto a lo que las partes desean y libremente han pactado.

Son los individuos quienes están en mejor posición y cuentan con mejores herramientas para determinar con eficiencia los efectos - positivos y negativos - que les generará la suscripción de un contrato o la realización de determinadas conductas. Así el doctor Alfredo Bullard indica que “El dejar que las personas decidan lo mejor para ellas constituye, además de un medio para mejorar la situación de la sociedad, un imperativo ético, por lo menos para quienes creen en la libertad y en la autonomía privada. Por ello el punto de partida es que se debe respetar la posibilidad de elección de los individuos, salvo situaciones muy excepcionales ”, si las partes tienen libertad para tomar la decisión de suscribir un contrato, es evidente que también cuentan con suficiente capacidad para negociar y establecer voluntariamente los mecanismos para lograr que esa voluntad sea cumplida.

Por su parte el maestro Carlos Fernández Sessarego, al analizar la implicancia de la libertad en la celebración de actos jurídicos refiere que “La libertad, como se ha dicho, es una potencia constitutiva. Se le percibe en la angustia y se manifiesta en el mundo exterior a través de sus acciones. No se puede razonar sobre la libertad sin referirse, necesariamente, a la acción, al acto. La libertad es la condición fundamental e indispensable de toda acción. De nada nos valdría ser libres si no actuamos como seres libres, si no nos realizamos de acuerdo a nuestras íntimas decisiones. La libertad nos permite obrar, hacer nuestra vida, construir nuestro destino, escribir nuestra biografía, salvarnos o perdernos. El acto es, pues, la manifestación fenoménica de la libertad ”. Según se aprecia las personas luego de analizar los efectos de una eventual suscripción contractual manifiestan libremente su voluntad de suscribirlo y de someterse a las reglas o cláusulas contractuales que se entiende previamente se han negociado o por lo menos leído y que se constituyen como reglas de obligatorio cumplimiento, ello según el principio pacta sunt servanda.

En este panorama se plantea la posibilidad de que la ejecución de una garantía hipotecaria sea realizada extra judicialmente, es decir, sin la necesidad de recurrir a un Juez para rematar el bien inmueble y lograr la satisfacción del crédito; pues se entiende que si las partes así lo deciden de forma voluntaria, así debe realizarse; ello siempre y cuando no se contravengan normas de corte imperativo, ni las disposiciones del artículo V del Título Preliminar del Código Civil.

2.3 La venta judicial del inmueble hipotecado: mecanismo ineficiente para lograr la satisfacción de la obligación incumplida.-

Si el deudor incumple con la obligación de pago por la cual se afectó mediante hipoteca un inmueble, el acreedor para satisfacer la obligación incumplida tendrá que recurrir al Poder Judicial en ejercicio de su derecho de acción, sometiéndose a la travesía y vicisitudes que, en la mayoría de casos, implica instalar la controversia al sistema de Administración de Justicia en el Perú, que como todos sabemos es en muchos casos es ineficiente, debido fundamentalmente a la exorbitante carga procesal que se tramita en los juzgados de todos los distritos judiciales, sin excepción.

Ante tal situación, el acreedor se enfrenta a una doble encrucijada, pues por un lado se encuentra ante la negativa de cumplimiento por parte del deudor, y por otro se enfrenta a una “justicia ineficiente”, en la que las causas no son resueltas oportunamente, lo cual le genera perjuicios realmente innecesarios. A ello, se debe agregar la posibilidad de que una vez iniciada la travesía del juicio, el deudor actuando de mala fe se coluda con una tercera persona para que ésta poniendo a la vista del juez un documento aparentemente válido y de fecha cierta, anterior a la celebración de la hipoteca, interponga un proceso de tercería de propiedad . La situación se agrava, por ejemplo, cuando un seudo trabajador del deudor sale a juicio para reclamar el pago de sus beneficios laborales, incoando para ello un proceso de tercería preferente de pago; al margen de cómo se resuelvan los procesos de tercería interpuestos por terceras personas en colusión o no con el deudor, la consecuencia inmediata es la dilatación innecesaria del proceso judicial y el perjuicio económico que ello le genera al acreedor, quien además del incumplimiento del deudor, de la carencia de celeridad procesal, ahora se encuentra ante la posibilidad de que su crédito no sea satisfecho de forma óptima y oportuna, pues luego de rematado el inmueble su precio se habrá depreciado.

A este respecto, el doctor Luis Pizarro sostiene “El sistema de remate judicial es particularmente perjudicial para el sistema de garantías porque obliga a las partes a pagar honorarios de peritos y martilleros públicos, desincentiva la participación de postores al exigirles el oblaje y genera corruptelas que distorsionan el valor de venta de los bienes, el cual suele ser seriamente castigado ”, no se deben perder de vista los honorarios de abogados, los aranceles judiciales y todos los gastos que genere la interposición de una demanda.

Por otro lado, las entidades financieras – entiéndase bancos -, celebran continuamente contratos de hipoteca para asegurar el cumplimiento de una obligación dineraria por parte de sus clientes. Imaginemos que el cliente no cumple con el pago y el banco procede a solicitar la ejecución judicial del bien. En ese escenario el banco – como empresa financiera que es - se hará de los mecanismos y herramientas necesarias para no verse perjudicado por la dilatación del proceso y sobre todo por la posibilidad de que el crédito no sea satisfecho, pues no olvidemos que la finalidad de su constitución y permanencia en el mercado financiero es la de obtener la mayor cantidad de utilidades y ganancias, esto es aumentar beneficios y reducir costos, V.G. incremento de la tasa de interés de las transacciones financieras, de igual forma se elevan los costos de transacción y como consecuencia inevitable son los deudores o clientes responsables quienes asumen las consecuencias de los créditos impagos, originando una falla de mercado denominada externalidad negativa.

III. CONSIDERACIONES FINALES

a) La hipoteca se encuentra regulada en nuestro ordenamiento como un derecho real de garantía, que a la vez concede al acreedor tres tipos de derechos: de preferencia, de persecución y de venta judicial del inmueble afectado.

b) Las partes libremente deciden celebrar el contrato, pues consideran que celebrarlo les genera mayores ventajas económicas y patrimoniales - aumenta sus beneficios y reduce sus costos-, que no hacerlo, adquiriendo gran relevancia el concepto de autonomía de la voluntad. Ello a la luz del artículo 62º de la Constitución Política y de los artículos 1354º, 1359º y 1361º del Código Civil.

c) Si bien formalmente la hipoteca es un mecanismo eficaz para asegurar el cumplimiento de una obligación, no ocurre lo mismo desde una óptica practica, pues el acreedor que pretende ejecutar judicialmente un bien se somete, en la mayoría de casos, a la lentitud del Poder Judicial sobre todo por la excesiva carga procesal con que se cuenta (aún cuando se han creado en ciertos Distritos Judiciales Juzgados Comerciales) y eventualmente a las malas prácticas procesales del deudor para dilatar el proceso, lo que en líneas generales le genera un perjuicio económico y de tiempo innecesario.

d) El efecto negativo de la dilación del proceso también alcanza a terceros que no necesariamente están relacionados de forma directa con el incumplimiento contractual, es decir, a los otros deudores del acreedor quienes asumen la carga pasiva del referido incumpliendo, elevándose la tasa de intereses del mercado financiero, los costos de transacción y generándose una externalidad negativa.

e) Si las partes considerando costos y beneficios deciden de forma libre y voluntaria celebrar el contrato, afectar el bien y sobre todo vincularse contractualmente en base a la buena fe y común intención de contratar , nada impide para que esa misma libertad sea utilizada con el objeto de establecer una forma de ejecución hipotecaria distinta a la judicial, que reduzca los perjuicios económicos tanto para el acreedor como para los terceros y que sea eficiente en cuanto a la satisfacción del crédito incumplido.

IV. PROPUESTAS.

Dado el escenario descrito se propone la posibilidad de modificar el artículo 1097º del Código Civil, y contemplar la posibilidad de que si las partes así lo acuerdan la ejecución de la hipoteca se realice extrajudicialmente, de esta forma la nueva redacción del artículo sería la siguiente:

Redacción Actual Nueva Redacción

Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.

Las partes mediante común acuerdo pueden estipular la ejecución extrajudicial de la hipoteca.

Esta medida permitirá reducir en gran medida los costos de transacción y sobre todo el perjuicio económico del acreedor, logrando además que la tasa de interés se vea reducida y que personas ajenas a la deuda (clientes presentes y futuros) no se vean perjudicadas ni por el incumplimiento de deudores irresponsables ni por la lentitud del Poder Judicial para resolver los litigios. Ello resulta óptimo en términos ius económicos, pues según lo que se conoce como el Óptimo de Pareto “la máxima prosperidad común se obtiene cuando ninguna persona puede aumentar su bienestar en un intercambio sin perjudicar a otra ”. En otras palabras, el óptimo de Pareto implica alcanzar un estado social en el cual se logra el mayor bienestar posible, obteniendo que una persona gane sin que otra pierda. En la ejecución extrajudicial de la hipoteca el beneficio es claro tanto para el acreedor como para los deudores afectados por la externalidad negativa, logrando para éstos un beneficio, sin que el deudor vea empeorada su situación económica. Al demandarse la ejecución del inmueble la consecuencia – tarde o temprano - será el remate del bien, es decir, el deudor no puede ver empeorada su situación ante un eventual remate extra judicial, pues ante el incumplimiento de la obligación de la consecuencia será la ejecución de la hipoteca. Por el contrario mediante la ejecución extrajudicial se mejoraría la condición económica del acreedor que ya no tendría que someter la ejecución a proceso judicial, ni verse afectado por la lentitud del mismo.

Sin embargo, la modificación del artículo 1097º no es suficiente, además de ello se tendrían que actualizar las normas sustantivas con la finalidad de que la ejecución extrajudicial no sea utilizada abusivamente por parte del acreedor para lograr el pago de sus créditos. Se propone por tanto un sistema de ejecución parecido al que se utiliza en la garantía mobiliaria.

Esta ejecución extrajudicial requerirá en principio que las partes de común acuerdo estipulen que en caso de incumplimiento un tercero, que eventualmente podría ser un notario, proceda a la ejecución del inmueble. Para lograr la ejecución del bien, el acreedor previamente tendría que remitir un documento de fecha cierta o una carta notarial al deudor – y también al tercero ejecutor- requiriéndole el cumplimiento de la obligación en un plazo perentorio que no exceda de tres meses. Luego de cumplido dicho plazo el acreedor solicitará formalmente al ejecutor que proceda con la venta del bien inmueble, poniendo en conocimiento de este hecho al deudor.

La ejecución de bien procedería únicamente cuando el tercero verifique que el deudor ha suscrito el contrato, que se le haya requerido el pago dentro del plazo mencionado, que el contrato haya sido elevado a Escritura Pública y que el bien no haya sido sometido a ningún tipo de pleito judicial. En caso contrario o ante la eventualidad de que se tenga duda respecto del origen o interpretación del contrato principal o de la hipoteca, la ejecución deberá realizarse judicialmente, a fin de no perjudicar al deudor; es decir, se judicializará la ejecución.

Nuestro sistema jurídico a la fecha – aunque de modo muy especial - contempla la posibilidad de la ejecución extrajudicial de un inmueble. Se trata de la Ley Nº 28698 -Ley que facilita la Constitución y Ejecución Extrajudicial de Garantías Hipotecarias para Programas de Viviendas, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 22 de marzo del 2006, la cual tiene como objetivo “(…) agilizar la constitución de garantías hipotecarias para hacer más asequibles las viviendas de interés social a pobladores de menores recursos económicos”. En cuyo artículo 5º regula la ejecución extra judicial del bien afectado con hipoteca. Del mismo modo se aprecia cierto interés por parte del Poder Ejecutivo al respecto, ya que mediante el Proyecto Ley Nº 4714/2010-PE, solicitó habilitación legislativa a fin de proponer la modificación de 93 artículos del Código Civil, dentro de los cuales se contempla una referida a la ejecución extrajudicial de la hipoteca.

Esperamos que ésta opinión y ensayo elemental sea tema de mayor análisis, mayores criterios doctrinarios y aperturas de diálogo en diversos ámbitos académicos, ya que indudablemente se trata de una figura jurídica muy debatible pero nada descabellado dentro del mundo globalizado en que vivimos, donde el derecho cada vez es más debe ser más ágil y responder a las exigencias actuales dentro de las multiplicidad de relaciones jurídicas – económicas en que se desenvuelve, como sucede en otras legislaciones y de esta manera además propender a una descongestión judicial como ha sucedido por ejemplo, con las prescripciones adquisitivas de dominio, separaciones convencionales, entre otros, que se tramitan a nivel notarial, dando las mismas seguridades y efectos jurídicos a las personas como si fuera el propio Organo Jurisdiccional.

Lista de referencias.-

1. AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Código Civil Comentado. Tomo IV. Editorial Gaceta Jurídica. 2005.

2. BULLARD GONZALES, Alfredo. Contrato e Intercambio Económico. En: Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Palestra Editores, segunda edición, Lima, 2006.

3. CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. La Función Económica del Derecho: A propósito de los Derechos de Prenda e Hipoteca. En: El Derecho Civil Peruano. Perspectivas y problemas actuales. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, primera edición, Lima.

4. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El supuesto de la denominada “Autonomía de la Voluntad”. En: Actualidad Jurídica. Editorial Gaceta Jurídica. Tomo 75 - Febrero 2000.

5. PIZARRO ARANGUREN, Luis. El Pacto Comisorio y el perro del hortelano. En: Homenaje a Jorge Avendaño. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, primera edición, Tomo II. Lima, 2004.

6. TORRES LÓPEZ, Juan. Análisis Económico del Derecho. Panorama Doctrinal. Editorial Tecnos, Madrid, 1987.

Sitio web:

7. MORENO GÁLVEZ Marco Antonio. ¿Qué es un óptimo de Pareto?. En: El blog salmón. Economía y finanzas en su color natural. Disponible en http://www.elblogsalmon.com/conceptos-de-economia/que-es-un-optimo-de-pareto. Visitado el 01 de junio de 2011 a 04:00pm.

Protección por medio de la publicidad registral de los bosques y áreas protegidas en Brasil

2011-07-01T21:36:00.000-07:00

Marcelo Augusto Santana de Melo[1]

“¿Cómo podemos ser tan arrogantes? El planeta es, fue y siempre será más fuerte que nosotros. No podemos destruirlo; si traspasamos determinada frontera, el mundo se encargará de eliminarnos por completo de su superficie y seguirá existiendo. ¿Por qué no empiezan a hablar de ‘no dejar que el planeta nos destruya’?” (Paulo Coelho, O vencedor está só. Rio de Janeiro: Agir, 2008, p. 164).

Introducción a la función ambiental del Registro de la Propiedad

La institución del Registro de la Propiedad surgió a partir de la necesidad de control del Derecho sobre la propiedad y como instrumento de seguridad jurídica para el tráfico inmobiliario. En razón de la evolución del estudio del medio ambiente y de la consecuente transformación del derecho de propiedad, que debe atender a su función social, el Registro de la Propiedad pasó a concentrar, naturalmente, informaciones ambientales relevantes para el derecho de propiedad.

La evolución del concepto de derecho de propiedad alcanzó e influyó el sistema de transmisión de la propiedad no solo en el Derecho brasileño, sino en todo el mundo. La influencia de la función social en el derecho de propiedad es innegable; el ejercicio que era absoluto cede lugar ahora al cumplimiento de una función y los aspectos derivados de obligaciones urbanísticas y ambientales se volvieron tan importantes como la propiedad misma.

En Brasil, existe publicidad ambiental de espacios protegidos en el Registro de la Propiedad desde 1934 (art. 107 del Decreto nº. 23.793 del 23 de enero). La facilidad natural de concentración de las informaciones inmobiliarias y el hecho de tratarse de un órgano constitutivo de la propiedad inmobiliaria por medio del registro llevaron al Registro de la Propiedad, con el transcurso de los años, a ejercer funciones atípicas, como la de fiscalizar la recaudación de tributos y la ambiental, en cooperación con los poderes públicos.

El estudio de la posibilidad de utilizar la publicidad registral también para cuestiones vinculadas a la preservación del medio ambiente empezó a adquirir notoriedad con el Expert corner report, publicado el 1º de octubre de 2002 e intitulado El Registro de la Propiedad y Mercantil como instrumento al servicio de la sostenibilidad, elaborado por el Colegio de Registradores de España para la Agencia Europea de Medio Ambiente. A partir del referido estudio, la Unión Europea reconoció el Registro de la Propiedad como órgano adecuado para centralizar informaciones ambientales de la propiedad.

En 2004, en el Congreso Nacional de Registradores Inmobiliarios, realizado en Maceió, Brasil, se presentó un trabajo de nuestra autoría intitulado “Medio Ambiente y Registro de la Propiedad”, publicado el mismo año como artículo en la Revista Direito Imobiliário nº. 57. El impacto positivo en el ámbito jurídico fue tan significativo que motivó la publicación de una obra por parte de la Editorial Saraiva en colaboración con el Colegio de Registradores de España, lanzada al final del año de 2010.

Sistema de transmisión de la propiedad en Brasil

Brasil posee un sistema de registro de derechos constitutivo[2] y de folio real, o sea, contiene informaciones no solo de los títulos que ingresan, sino también de la propia constitución del derecho. Los datos, a su vez, son organizados por medio de una matriz fija llamada «finca». Para eso, antes de la inscripción, existe una fuerte depuración de los derechos reales mediante la aplicación de los principios registrales como los de la legalidad, prioridad, tracto sucesivo o continuidad, instancia, etc. En todo caso, los derechos solo serán inscritos cuando el Registrador determine que no afectan ningún otro derecho real.

Como en España, una de las principales funciones del registrador es el análisis del título, también denominado “calificación”, que es el juicio de valor positivo o negativo que realiza el registrador sobre la legalidad de los documentos y sobre la validez y eficacia de los negocios jurídicos contenidos en ellos[3]. Una vez presentado el título para registro, el Registrador procederá a la aplicación de los principios registrales al caso concreto y de esta aplicación surgirá la viabilidad o no del acceso al folio real.

Los registros públicos fueron establecidos con el fin de otorgar autenticidad, seguridad y eficacia a los actos jurídicos. Es lo que determina el art. 1º de la Ley nº. 6.015 del 31 de diciembre de 1973. Esta norma reúne todos los principios que rigen el Registro de la Propiedad, de modo que, de cierta forma, revolucionó el sistema de catastro predial brasileño, sobre todo en lo concerniente a los libros, pues, además de reducir la cantidad, centralizó en un libro principal el inmueble, creando la figura de la matrícula (finca)[4], que representa la individualidad del inmueble, su situación geográfica y perfecta descripción, pasible de sufrir modificaciones objetivas y subjetivas mediante notas marginales, siempre con el mismo número de orden, lo que facilita notablemente las investigaciones y la expedición de partidas.

La Ley nº. 6.015/73 procuró agotar la materia relativa a registros públicos y equivale a la Ley Hipotecaria Española. Reglamenta la materia de forma exhaustiva, dividiendo los actos practicados en el Registro de la Propiedad en dos grandes grupos: registro y anotación marginal. El primero involucra derechos y gravámenes reales; el segundo, actos relativos a la modificación objetiva o subjetiva de la finca de acuerdo a lo estipulado en el artículo 167.

La Ley de Registros Públicos también refuerza la apariencia registral en su art. 252, que determina que “El registro, mientras no sea cancelado, produce todos los efectos legales aunque, por otra forma, se pruebe que el título está deshecho, anulado, extinguido o rescindido”. Así, los efectos del registro, aun cuando erróneos, operan eficacia jurídica mientras no sean cancelados o rectificados (art. 213, LRP).

Catastro y Registro

Cuando se trata de medio ambiente y Registro de la Propiedad, es realmente importante tener clara la diferenciación entre estos dos institutos —catastro y registro— para que no se creen pueriles discusiones y confusiones que perjudiquen la verdadera función de cada uno. En efecto, cuando hablamos de catastro, nos referimos al control administrativo necesario y creado por la Administración con las finalidades fundamentales de recaudación de impuestos y cumplimiento de funciones administrativas y ambientales. A efectos de dicho control, solo se utilizan informaciones que constan de otras obligaciones, pero con el objetivo definido de control fiscal y administrativo.

En lo que concierne al Registro de la Propiedad, no obstante existan también controles, su finalidad es distinta de la catastral por tratarse del control jurídico de la propiedad inmueble para evaluación de su legalidad, continuidad y disponibilidad. El Registro de la Propiedad es el guardián del derecho de propiedad en su extensión y efectos, incluso en la protección de terceros.

De acuerdo a las normas vigentes, el Sistema Jurídico Nacional opta por la fuerza constitutiva del registro en la transmisión inmobiliaria, de modo que el derecho constitucional del titular de dominio tiene su origen en el acto registral. A partir de allí, el Registro de la Propiedad ejerce la función de control del tráfico inmobiliario, impidiendo que cualquier circunstancia afecte la propiedad registrada sin rogación del titular o sin el debido proceso legal.

Evidentemente, el catastro y el registro poseen una fuerte conexión, pues la Administración tiene soporte en el Registro de la Propiedad siempre que necesita informaciones con fe pública para crear o alimentar su base de datos. A título de ejemplo, se puede mencionar el catastro fiscal de los municipios, que necesitan información registral para efectuar la liquidación del impuesto predial y territorial urbano. A su vez, el Registro de la Propiedad también necesita informaciones catastrales para dar a la publicidad registral una simetría con los datos de los catastros tributario y ambiental.

En el Derecho Ambiental, la vinculación entre catastro y registro se vuelve aún más estrecha. No es difícil constatar ese hecho. Primero, en Brasil, la gran mayoría de las informaciones ambientales está dispersa en los catastros de los más diversos órganos de la Administración de las tres esferas políticas (Unión, estados miembros y municipios). Segundo, las informaciones catastrales trascienden muchas veces el catastro y alcanzan el registro en la medida en que modifican significativamente el derecho de propiedad, restringiéndolo de forma drástica en algunos casos.

La distinción entre los dos institutos —catastro y registro— es de máxima importancia y no se debe dejar de tenerla en cuenta, como lamentablemente ocurrió en la Cámara de Diputados, visto que la confusión conceptual genera confusión funcional concerniente a sus finalidades y naturalezas jurídicas.

Principio de la Especialidad en Brasil

De origen doctrinario, el principio de especialidad se tomó prestado de los derechos reales de garantía en la referencia a la especialización de la hipoteca. Afrânio de Carvalho, con la claridad que le es peculiar, afirma que «el principio de especialidad significa que toda inscripción debe recaer sobre el objeto precisamente individualizado».[5]

El art. 176 de la Ley nº. 6.015/73 es la expresión del principio de especialidad y exige la identificación del inmueble con todas sus características y lindes, ubicación, área y denominación, si rural, o finca y número, si urbano, y su designación catastral, si la hubiere.

La Ley nº. 10.267 del 28 de agosto de 2001 modificó la Ley nº. 6.015/73 y creó una nueva forma descriptiva de propiedad inmobiliaria llamada “georreferenciamiento”, que utiliza coordenadas geográficas fijadas con la ayuda de satélites.

Con relación al medio ambiente, es innegable la importancia del georreferenciamiento, porque los espacios territoriales especialmente protegidos poseerán la precisión necesaria para facilitar la fiscalización e identificación del propietario para la imposición de obligaciones civiles, penales y administrativas, además, claro, de expresar con exactitud catastral la situación jurídica del inmueble. Por esa razón, entendemos que, en el futuro, será imposible prescindir del georreferenciamiento para la especialización de la reserva legal forestal, reserva particular del patrimonio natural y demás espacios ambientalmente protegidos. Aunque no conste expresamente en la Ley nº. 10.267/2001, ni en su reglamento, la necesidad de georreferenciamiento para esas áreas constituye una consecuencia lógica e inevitable.

Un problema serio que ha de enfrentarse es el relativo al flujo de informaciones que debe darse entre el Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Instituto Nacional de Colonización y Reforma Agraria) - INCRA y los Registros de Inmuebles. En la actualidad, esa materia es regulada por los Decretos nº. 4.449 del 30 de octubre de 2005 y nº. 5.570 del 31 de octubre de 2005 y no existe interacción eficaz y democrática entre dichos órganos, sobre todo por parte de la autarquía federal, que no envía ningún tipo de información a los registros que promueven comunicación mensual de cambios de titularidades de los inmuebles.

Con la existencia de coordenadas geográficas, se facilitaría la elaboración, por parte del registrador inmobiliario, de un mosaico gráfico de los inmuebles rurales de su circunscripción.

Así, se dio inicio a una interconexión entre catastro y registro, inédita en el escenario mundial. El registro, además de técnicamente descrito, corresponderá exactamente a la figura geométrica fáctica.

Principio o efecto de la Concentración

En Brasil se desarrolló el llamado principio o efecto de la concentración, mediante el cual se identificó que hacia el Registro de la Propiedad confluye cualquier información relevante de la propiedad inmobiliaria, jurídica e incluso fáctica, aunque tan solo sea para una finalidad meramente declaratoria.

El Registrador João Pedro Lamana Paiva, quien primero desarrolló en Brasil el principio de concentración, aun sin haber observado la vocación ambiental, enseña que: «[…] ningún acto jurídico que diga respecto a la situación jurídica del inmueble o a sus modificaciones subjetivas puede quedar ajeno a la inscripción en la finca. Además de los actos traslativos de propiedad, de las instituciones de derechos reales, en la finca deben constar los actos judiciales, los actos que restringen la propiedad, los actos constrictivos (hipotecas, arrestos, secuestros, embargos), aun de carácter cautelar, las declaraciones de indisponibilidad, las acciones personales reipersecutorias y las reales, los decretos de utilidad pública, las autorizaciones de ocupación en las expropiaciones, los decretos de quiebra, las declaraciones de patrimonio cultural, los comodatos, las servidumbres administrativas, las protestas contra la alienación de bien, los arrendamientos, las sociedades, en fin, todos los actos y hechos que puedan implicar la modificación jurídica de la cosa, aun en carácter secundario, pero que pueda ser oponible, sin la necesidad de buscarse en otro lugar otras informaciones, lo que conspiraría contra la dinámica de la vida».[6]

Espacios territoriales especialmente protegidos

En principio, es necesario aclarar que nuestro objeto de estudio es el relativo a la autorización de la publicidad de espacios territoriales protegidos o de relevancia ambiental, de forma que quedarán excluidos los grandes ecosistemas o biomas brasileños que expresamente forman parte del patrimonio nacional, como la Selva Amazónica, la Mata Atlántica, la Sierra do Mar, el Pantanal Mato-Grossense y la Zona Costera (art. 225, § 4º, de la Constitución Federal). De acuerdo con ese propósito, debido a los criterios de elucidación y didácticos utilizados por el profesor Édis Milaré, se adoptarán sus conceptos y sus clasificaciones de espacios territoriales especialmente protegidos.[7] Según el prestigioso autor, « […] espacios territoriales especialmente protegidos son espacios geográficos, públicos o privados, dotados de atributos ambientales relevantes, que, por desempeñar papel estratégico en la protección de la diversidad biológica existente en el territorio nacional, requieren su sujeción, por ley, a un régimen de interés público, a través de la limitación o veda del uso de los recursos ambientales de la naturaleza por parte de las actividades económicas».[8]

La gran mayoría de las veces, la naturaleza jurídica de los espacios territoriales especialmente protegidos se confunde con la limitación administrativa, que «[…] es toda imposición general, gratuita, unilateral y de orden público que condiciona el ejercicio de derechos o de actividades particulares a las exigencias del bienestar social».[9]

No obstante, el concepto de dicha naturaleza es mucho más abarcador y completo porque, además de las propiedades particulares, también engloba las áreas públicas y otros institutos como la servidumbre administrativa, que impone un gravamen al propietario de soportar la protección.

Esta es la definición de José Afonso da Silva: «Espacios territoriales especialmente protegidos son áreas geográficas públicas o privadas (porción del territorio nacional) dotadas de atributos ambientales que requieran su sujeción, por ley, a un régimen jurídico de interés público que implica su relativa inmutabilidad y su utilización sostenida con miras a la preservación y protección de la integridad de muestras de todas las diversidades de ecosistemas, la protección del proceso evolutivo de todas las especies, la preservación y protección de los recursos naturales».[10]

Podemos materializar cuatro categorías fundamentales de espacios territoriales especialmente protegidos, a saber: las Áreas de Protección Especial (APE), el Área de Preservación Permanente (APP), la Reserva Legal (RL) y las Unidades de Conservación (UC). Posteriormente, haremos una breve referencia a las tierras indígenas.

Es importante también fundamentar en el ámbito del derecho civil brasileño los espacios territoriales y Brasil surge como uno de los pocos países occidentales que incluyen en su estatuto civil, en el concepto mismo de derecho de propiedad, su carácter social. En efecto, el artículo 1.228 del Código Civil de 2002 mantuvo en su caput la redacción del estatuto civil anterior, afirmando que «el propietario tiene la facultad de usar, gozar y disponer de la cosa y el derecho de recuperarla del poder de quien quiera que injustamente la posea». Sin embargo, en su Párrafo Primero, bajo el fuerte influjo de la Carta Mayor, introdujo en la legislación civil infraconstitucional una regla innovadora y moderna: «§ 1^o El derecho de propiedad debe ser ejercido en consonancia con sus finalidades económicas y sociales y de modo que sean preservados, de conformidad con lo establecido en ley especial, la flora, la fauna, las bellezas naturales, el equilibrio ecológico y el patrimonio histórico y artístico, así como evitada la contaminación del aire y de las aguas».

1 Áreas de Protección Especial

La finalidad de estos espacios es la prevención contra la lesión a bienes y valores estratégicos, sobre todo resultantes de la urbanización. Así, estas áreas están definidas, en principio, en el contexto de parcelamiento del suelo para la implantación de loteamiento. En la Ley nº. 6.766/79, encontramos varios de esos espacios. El art. 13, I, define las áreas de interés especial, «como las de protección a los manantiales o al patrimonio cultural, histórico, paisajístico y arqueológico, así definidas por la legislación de los estados o federal». El art. 3º, III, no permite el parcelamiento «en áreas de preservación ecológica o en aquellas donde la contaminación impida condiciones sanitarias soportables, hasta su corrección». Estudiaremos la publicidad en el Registro de la Propiedad de las áreas de protección y recuperación de los manantiales y de las áreas contaminadas (polución).

a) Áreas de Protección y Recuperación de los Manantiales (APRM)

Un manantial es cualquier cuerpo de agua, superficial o subterráneo, utilizado para el abastecimiento humano, industrial, animal o para irrigación. La Ley Estadual de São Paulo nº. 9.866/97 considera manantiales las aguas interiores subterráneas, superficiales, efluentes, emergentes o depósito, efectiva o potencialmente utilizables para abastecimiento público (§ único do art. 1º). Esta ley creó las APRM estableciendo directrices y normas para la protección y recuperación de las cuencas hidrográficas de los manantiales.

Se trata de limitación administrativa porque el uso de las APRM es legalmente protegido y restringido. Esta restricción engloba la infraestructura sanitaria, el control y el monitoreo de la calidad ambiental. No se confunden, empero, con las áreas de protección permanente, coincidiendo casi siempre en razón de la exigencia de franjas a lo largo de ríos, lagos y represas y otros cursos de agua. Se trata de una limitación de mayor alcance cuya principal finalidad es la preservación de las reservas hídricas, pudiendo abarcar un área mucho mayor, necesaria a la preservación del ecosistema, garantizando la integridad de los recursos hídricos. La Ley paulista, sin duda, implica un evidente avance ambiental; ese avance se justifica porque São Paulo es el Estado en el que las áreas de manantiales sufrieron los mayores daños en virtud del crecimiento urbano desordenado.

b) Áreas Contaminadas (AC)

Para comprender el concepto de Área Contaminada (AC), se debe, inicialmente, estudiar el concepto de polución. La Ley de Política Nacional del Medio Ambiente (Ley nº. 6.938 del 31 de agosto de 1981) da una abarcadora definición de polución: «La degradación de la calidad ambiental resultante de actividades que directa o indirectamente: a) perjudiquen la salud, la seguridad y el bienestar de la población; b) creen condiciones adversas a las actividades sociales y económicas; c) afecten desfavorablemente la biota; d) afecten las condiciones estéticas o sanitarias del medio ambiente; e) lancen materiales o energía en desacuerdo con los estándares ambientales establecidos» (art. 3º, III). Así, sucintamente, las AC son espacios geográficos que fueron contaminados con cualquier tipo de sustancia o residuo.

Llevar las áreas contaminadas al Registro de la Propiedad puede impedir que sucedan casos como uno muy divulgado en la prensa, ocurrido en São Paulo, en el Conjunto habitacional Barão de Mauá. La empresa de autopartes Cofap arrojó sus residuos industriales en un terraplén clandestino entre 1960 y 1980. En la década siguiente, la Constructora SQG irguió un conjunto habitacional en el que viven cuatro mil personas. La contaminación del subsuelo por residuos cancerígenos y gases inflamables salió a la luz al final de 1990, cuando un tanque de agua explotó y mató a una persona.[11]

España fue el primer país que utilizó el Registro de la Propiedad para otorgar publicidad a las AC. El Real Decreto nº. 9/2005 hizo posible la publicidad de AC por medio de tres formas, todas mediante notas marginales que corresponden a la mera publicidad noticia.

Brasil, siguiendo el ejemplo español, también permitió la publicidad de las áreas contaminadas en el Registro de la Propiedad. El 12 de junio de 2006, se publicó la Decisión Normativa de la CG del Estado de São Paulo nº. 167/2005, en la que se estipulaba la posibilidad de anotación marginal enunciativa o de mera noticia, en el Estado, de declaración de AC oficialmente expedida por parte de la CETESB, sentencia que expresamente reconoció el trabajo efectuado en España y estudios desarrollados en Brasil.[12]

2 Área de preservación permanente (APP)

Se consideran de preservación permanente, según el Código Forestal, aquellas áreas protegidas «[…] en los términos del art. 2º y 3º de esta Ley, cubierta o no por vegetación nativa, con la función ambiental de preservar los recursos hídricos, el paisaje, la estabilidad geológica, la biodiversidad, el flujo genético de fauna y flora, proteger el suelo y asegurar el bienestar de las poblaciones humanas» (art. 1º, § 2º, con redacción determinada por la Medida Provisoria nº. 2.166-67 del 24 de agosto de 2001).

Se trata de bosques y demás formas de vegetación que no se pueden retirar, teniendo en cuenta su ubicación.

El Código Forestal relaciona expresamente las áreas de preservación permanente y generalmente estas recaen a lo largo de los ríos o de cualquier curso de agua en la cima de los cerros, montes, montañas y sierras. Con eso, se busca la protección de sitios de excepcional belleza o de valor científico o histórico en áreas que dan asilo a ejemplares de la fauna o la flora amenazados de extinción.

La naturaleza jurídica del área de preservación permanente es de limitación administrativa y no puede ser manejada de modo que sufra cortes de raíz, pues dejaría de cumplir su misión específica. La supresión de ese espacio debe respetar los límites impuestos en el Código Forestal, o sea, solo podrá autorizarse en casos de utilidad pública o de interés social, debidamente caracterizados y motivados en procedimiento

administrativo propio, cuando no exista alternativa técnica y locativa para el emprendimiento propuesto y dependerá de autorización del órgano ambiental estadual competente.[13]

Las áreas de preservación permanente configuran un espacio territorial especialmente protegido de máxima protección. Los casos de intervención y supresión de vegetación son raros y tratados, excepcionalmente, por la Resolución nº. 369 (CONAMA) del 28 de marzo de 2006 en las hipótesis de utilidad pública, interés social o bajo impacto ambiental; estos aspectos posibilitan la intervención o supresión de vegetación en APP.

No existe previsión expresa para la publicidad registral aunque exista la posibilidad conforme entendimiento del Tribunal de Justicia de São Paulo.[14] La publicidad de referidas áreas se puede ver como esencial para el Registro de la Propiedad y para la población en general; lo relativo a dichas áreas debería tratarse con prioridad y acceder al folio real antes aun de las reservas legales forestales debido a la importancia ambiental y hasta económica que representan.

3 Reserva Legal Forestal

Concepto. Evolución histórica. Base legal

La Reserva Legal Forestal es un espacio territorial especialmente protegido consistente en un área o parcela ubicada en el interior de una propiedad o posesión rural, salvo la de preservación permanente, necesaria al uso sostenible de los recursos naturales, a la conservación y rehabilitación de los procesos ecológicos, a la conservación de la biodiversidad y al abrigo y protección de la fauna y flora nativas.

Está prevista en el art. 16 del Código Forestal y se trata de limitación al derecho de propiedad, de la misma forma que los bosques y demás formas de vegetación permanente previstas también en el Código Forestal. La RLF es un espacio territorialmente protegido, de acuerdo con el art. 225, § 1º, III, de la Constitución Federal; su existencia deriva de la propia ley. Se trata de un instituto de derecho ambiental genuinamente brasileño —no existe espacio ambientalmente protegido en esos moldes en otros países— y constituye, sin duda, el área ambiental más importante de Brasil. Su origen se remonta a las ordenanzas y decretos del reino de Portugal, preocupado por la posibilidad de agotamiento de las reservas de madera de su colonia.[15]

Resultan interesantes en el estudio histórico de las RLF las instrucciones redactadas por José Bonifácio de Andrada e Silva en 1821 como propuesta de nueva legislación sobre tierras del Patriarca de la Independencia en el ejercicio de la vicepresidencia de la Junta Gubernamental de São Paulo, donde demuestra una sensible preocupación ambiental rara en la época: «V - En todas las ventas que se hicieren y sesmarias que se otorgaren, pondrá la condición de que los dueños y sesmeiros reserven, para montes y arboledas, la sexta parte del terreno, que nunca podrá derribarse o quemarse sin que se haga nueva plantación de bosques, para que nunca falten las leñas y maderas necesarias».

Posteriormente, en 1934, con la publicación de nuestro primer Código Forestal (Decreto nº. 23.793 del 23 de enero de 1934), se determinó que todas las propiedades inmobiliarias del País debían reservar el 25% de los bosques, contándose ya en la época con publicidad registral. La RLF fue repetida en el Código Forestal de 1965 (Ley nº. 4.771 del 15 de setiembre de 1965) y, actualmente, es regulada por la Medida Provisoria 2.166-67/200, recordando que la EC 32, del 11 de setiembre de 2001, en su art. 2º, estableció que «[…] las medidas provisorias expedidas en fecha anterior a la de la publicación de esta enmienda siguen vigentes hasta que la medida provisoria ulterior las revoque explícitamente o hasta resolución definitiva del Congreso Nacional».

El área necesaria para la configuración de la RLF de cada inmueble depende de la región de Brasil en la que se encuentra situado, variando entre el 20 (Sudeste, Sur) y el 80% (región amazónica).

Publicidad

El legislador otorgó dos formas de publicidad para ese espacio protegido: la legal, que es la presunción de que la reserva existe en el porcentaje establecido, y la registral, que configura su exacta ubicación y permite el efectivo control social.

El área de RLF debe anotarse en el margen de la finca del inmueble, en el registro de Registro de la Propiedad del municipio donde esté ubicado el inmueble, prohibiéndose la modificación de su destinación, en los casos de transmisión, a cualquier título, de desmembramiento o de rectificación del área, salvo las excepciones previstas en el actual Código (§ 8º, art. 16, Código Forestal, redacción dada por la Medida Provisoria nº. 2.166-67/2001).

La existencia de la reserva precede la anotación marginal y la especialización en el Registro de la Propiedad. Una vez aprobado el proyecto en el órgano ambiental estadual, el propietario ya queda vinculado a la conservación, preservación o regeneración del espacio forestal.[16]

Como se puede observar, el legislador otorgó al Registro de la Propiedad el refuerzo de una publicidad creada ope legis y definida en medios administrativos y compartió esa publicidad con la sociedad, pues, hasta entonces, estaba restringida solo al propietario y al órgano ambiental.

Muchas restricciones administrativas, ahora definidas como espacios territoriales especialmente protegidos, ya poseen publicidad emanada de la propia ley que las constituyó; sin embargo, para la seguridad jurídica y cumplimiento de obligaciones resultantes de la limitación, es aconsejable que no esté restringida solo a la publicidad legal, sino que, por fuerza de la publicidad registral inmobiliaria, pueda dar conocimiento erga omnes y vincular definitivamente futuros adquirientes.

El problema de la eficiencia de la reserva legal forestal en Brasil

El plenario de la Cámara de Diputados aprobó el 24 de mayo pasado el Proyecto de Ley nº. 1876/99, que trata de la redacción del nuevo Código Forestal y trae diversas innovaciones, especialmente con relación a la reserva legal forestal y a las áreas de preservación permanente.

La reserva legal forestal —de acuerdo a la redacción del art. 19 del proyecto— deberá «registrarse ante el órgano ambiental competente por medio de inscripción en el Catastro Ambiental Rural»; este texto confunde las nociones de «registro» y «catastro», que poseen finalidades diferentes, como vimos. Actualmente, la reserva es definida y especializada por la autoridad ambiental y, posteriormente, su existencia es anotada marginalmente de forma declaratoria en la finca del inmueble en el Registro de la Propiedad.

Mediante el art. 30 del referido proyecto quedará «creado el Catastro Ambiental Rural - CAR, en el ámbito del Sistema Nacional de Informaciones de Medio Ambiente - SINIMA, registro público electrónico de ámbito nacional, obligatorio para todos los inmuebles rurales, con la finalidad de integrar las informaciones ambientales de las propiedades y posesiones rurales, componiendo una base de datos para control, monitoreo, planeamiento ambiental y económico, combate a la deforestación, además de otras funciones previstas en el reglamento».

Retirar la anotación marginal del Registro de la Propiedad será un retroceso absurdo en la preservación ambiental y también de la propia publicidad registral que cada vez concentra más informaciones relevantes de la propiedad inmobiliaria (principio o efecto de concentración). «Publicidad» es un término sinónimo de «transparencia»; el sistema de clandestinidad planteado en el proyecto para la reserva legal forestal solo interesa a quien no pretende ni siquiera cumplir la reserva legal forestal ya mitigada que consta en el proyecto aprobado. Resta cuestionar cómo el ciudadano, autoridades ambientales e instituciones financieras lograrán saber de forma clara y rápida si la propiedad respeta la legislación ambiental.

En caso de que eso no ocurra, además de la escandalosa pérdida de publicidad ambiental, el sistema de control de reservas legales en todo Brasil entrará en colapso porque las autoridades ambientales no poseerán medios idóneos de fiscalizar las propiedades sin reserva.

4 Unidades de Conservación

Se considera unidades de conservación el «[…] espacio territorial y sus recursos ambientales, incluyendo aguas jurisdiccionales, con características naturales relevantes, legalmente instituido por el Poder Público, con objetivos de conservación y límites definidos, bajo régimen especial de administración, al cual se aplican garantías adecuadas de protección (art. 2º, I, Ley nº. 9.985, del 18 de julio de 2000).

Las unidades de uso sostenible generalmente son áreas públicas y raramente reciben protección registral, pero cuando definidas en áreas particulares, el Registro de la Propiedad tiene un papel de destaque, como veremos en los siguientes ejemplos.

a) Reserva Particular del Patrimonio Natural (RPPN)

Según definición legal, las RPPN son unidades de conservación instituidas en área privada, gravadas con perpetuidad, con el objetivo de conservar la diversidad biológica (art. 21 de la Ley nº. 9.985/2000). Dicho gravamen debe anotarse marginalmente en el Registro de la Propiedad tras ser aprobado por la autoridad ambiental competente.

b) Zonas de amortiguamiento

El art. 25 de la Ley nº. 9.985 del 18 de julio de 2000 creó un espacio territorial especialmente protegido que ha llamado poco la atención de la doctrina, pero que ha generado diversos problemas en áreas cercanas a parques forestales. En efecto, dispone el referido artículo que « […] las unidades de conservación, excepto Área de Protección Ambiental y Reserva Particular del Patrimonio Natural, deben poseer una zona de amortiguamiento y, cuando conveniente, corredores ecológicos […]».

Aunque la gran mayoría de las unidades de conservación sea pública, el legislador fue sabio al establecer que las áreas que lindan con ellas deban sufrir alguna especie de restricción para proteger y garantizar la finalidad de su creación. De nada serviría la creación de un parque forestal si no hubiera alguna especie de protección a su alrededor que garantice su equilibrio ecológico.

5 Tierras indígenas

En el área de protección del medio ambiente y el Registro de la Propiedad, no podemos olvidar las tierras indígenas que tienen como una de sus finalidades la protección y preservación de los recursos naturales. El art. 20, XI, de la Constitución Federal dispone que son bienes de la Unión las tierras tradicionalmente ocupadas por los indios. El art. 231, § 1º, define como tales las tierras habitadas por los indios en carácter permanente, las utilizadas para sus actividades productivas, las imprescindibles a la preservación de los recursos ambientales necesarios a su bienestar y las necesarias a la reproducción física y cultural, según sus usos, costumbres y tradiciones.

La reglamentación del art. 231 de la Constitución Brasileña ocurrió directamente por el Decreto nº. 1.775 del 8 de enero de 1996, que estableció un amplio procedimiento para la demarcación de las tierras tradicionalmente ocupadas por los indios. El Registro de la Propiedad, aunque el área sea pública, fue elegido el órgano adecuado para publicitar esas áreas afectadas por el uso de pueblos indígenas.

Según la Fundação Nacional do Índio (Fundación Nacional del Indio) -FUNAI, la superficie de las 488 tierras indígenas cuyos procesos de demarcación están en fase «delimitada» es de 105.673.003 hectáreas (casi dos veces el tamaño de España), lo que constituye el 12,41% del total del territorio brasileño y configura, por ende, una cifra impresionante. El siguiente cuadro muestra con detalles la situación de las seiscientas once glebas de tierras indígenas del País en cuanto a su procedimiento administrativo de regularización.

Consideraciones finales

La Constitución Federal de Brasil, así como su estatuto civil, atribuyó al derecho de propiedad —y, en consecuencia, al Registro de la Propiedad— la necesidad de incorporación del concepto de función socioambiental de la propiedad. El legislador brasileño, por su lado, eligió el Registro de la Propiedad para facilitar el acceso a la información ambiental, otorgando mayor publicidad y cumplimiento de las obligaciones ambientales en virtud de su estructura y confiabilidad.

Casi siempre las informaciones ambientales relevantes están insertas en un catastro ambiental que no debe confundirse con la situación jurídico-registral. También es necesario que dichas informaciones sean confiables y de relevancia jurídica, además de claras y precisas, para facilitar la publicidad. A esos efectos, el registrador inmobiliario debe observar y atenerse a la seguridad jurídica en la calificación de títulos que representen restricción al derecho de propiedad.

Los espacios territoriales especialmente protegidos en Brasil poseen protección constitucional (Cf. art. 225) y son espacios geográficos, públicos o privados, dotados de atributos ambientales relevantes.

Es posible realizar la especialización o consignación de restricciones en el Registro de la Propiedad de casi todos los espacios especialmente protegidos, destacándose las áreas contaminadas, áreas de protección y recuperación de manantiales, áreas de preservación permanente, reservas legales forestales y reservas particulares del patrimonio nacional, lo que demuestra la fuerte vocación ambiental del Registro de la Propiedad como órgano de refuerzo de la publicidad ambiental.

El intento de retirada obligatoria de publicidad registral para las reservas legales forestales representa un acentuado retroceso en el derecho ambiental brasileño porque dificultará la fiscalización por parte de los ciudadanos y autoridades ambientales e interesa tan solo a un grupo restringido que no desea respetar el medio ambiente.

Así, se puede afirmar que la importancia del Registro de la Propiedad en Brasil ha sido confirmada reiteradamente no solo para que este órgano brinde seguridad jurídica al derecho de propiedad privada, sino también para que refuerce la publicidad legal y desempeñe la función de guardián de la función socioambiental de la propiedad, ratificando esta nueva característica incorporada al instituto por la Constitución Federal y el Estatuto Civil y que confiere importancia singular al papel del Registrador Inmobiliario en la sociedad.

Referencias bibliográficas

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[1] Registrador inmobiliario de Araçatuba, São Paulo, Brasil. Especialista en Derecho Inmobiliario (Pontificia Universidad Católica de Minas Gerais). Actualmente, está cursando Maestría en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica de São Paulo. Director de Medio Ambiente de la Associação dos Registradores Imobiliários do Estado de São Paulo (Asociación de Registradores Inmobiliarios del Estado de São Paulo) - ARISP y del Instituto de Registro Imobiliário do Brasil (Instituto de Registro Inmobiliario de Brasil) - IRIB

[2] La inscripción en el derecho brasileño es constitutiva: no hay como hablar de creación, modificación o extinción de derecho inmobiliario sin la necesaria inscripción en el registro inmobiliario. Obviamente, la inscripción es constitutiva solo para las formas derivadas de transmisión de la propiedad inmobiliaria; para las demás, sobre todo para las derivadas de la ley, la constitución es meramente declaratoria.

[3] «Se denomina calificación registral (inmobiliaria) al juicio prudencial, positivo o negativo, de la potencia de un título en orden a su inscripción predial, importando en el imperio de su registro o de su irregistración.

El juicio calificador (mientras conclusión del procedimiento prudencial) puede ser positivo (en orden a su fin, que es el registro) o negativo (descalificación, juicio descalificador), de toda suerte, consistiendo su más destacada relevancia en el imperativo de que se registre o de que no se registre un título. Es exactamente porque la aplicación al operable es el fin del intelecto práctico, el acto de imperio, en la calificación registral, es el más relevante de esa compleja decisión prudencial” (Ricardo Henry Marques Dip. “Sobre a qualificação no Registro de Imóveis”. Revista de Direito Imobiliário 29, ene./jun. de 1992.

[4] MARIA HELENA LEONEL GANDOLFO enseña que matrícula: "É um ato de registro, no sentido lato, que dá origem à individualidade do imóvel na sistemática registral brasileira, possuindo um atributo dominial derivado da transcrição da qual se originou". “Reflexões sobre a matrícula 17 anos depois” (Revista de Direito Imobiliário do IRIB nº 33 - 1994).

[5] Op. cit., p. 219.

[6] PAIVA, João Pedro Lamana. Revista de Direito Imobiliário. São Paulo, jul.-dez. 2000. v. 49.

[7] MILARÉ, Edis. Los espacios territoriales especialmente protegidos se asemejan a los espacios naturales sensibles (Espaces naturels sensibles) del sistema francés (Cf. PRIEUS, Michel. Droit de l’environnment. 2. ed. Paris: Dalloz, 1991, p. 381).

[8] Op. cit., p. 233.

[9] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 568.

[10] SILVA, José Afonso. Direito ambiental constitucional. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 160-161.

[11] Revista IstoÉ , nº. 1.822, de 08 set. 2004, p. 95.

[12] Registro de la Propiedad. Registro de las áreas contaminadas bajo la responsabilidad de la CETESB calificado con presunción de veracidad y legalidad propia de los actos de la Administración Pública. Interés público que involucra la referida materia ambiental y que impone amplitud de información. Seguridad jurídico-registral, estática y dinámica, que requiere concentración de la noticia de contaminación, oficialmente declarada, en el folio real. Integración del Registro Predial en la esfera de la tutela ambiental. Admisibilidad de la publicidad registral de áreas contaminadas por sustancias tóxicas y peligrosas por anotación marginal de “declaración” expedida por la CETESB. Entendimiento del art. 246 de la Ley de Registros Públicos. Consulta conocida, con respuesta positiva.

[13] Decisión CG 4.607/2007 de la CG del Estado de São Paulo

[14] Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo, acórdão passado nos autos da ApCív 659-6/9, da Comarca de Brotas, de 22 de fevereiro de 2007.

[15] Carta Régia de 11 de julho de 1799: “Eu, a Rainha, faço saber aos que este Alvará virem, que tendo em consideração a necessidade que há de se formar um regimento, que não só regule a direção do serviço de córtes das madeiras de construcção já abertos nas Capitanias de Pernambuco e Bahia, ou que para o futuro se houverem de abrir, de tão grande importância aos interesses da minha Real Marinha e da mercantil; mas que também cohiba a indiscreta e desordenada ambição dos habitantes, que a pretexto das suas lavouras, tem assolado e destruído preciosas mattas a ferro e fogo, de tal sorte que, a não acudir Eu com as mais enérgicas providencias, ficarão, em poucos annos, reduzidas a inutilidade de poderem fornecer os páos de construcção, de que tanto abundaram e já hoje ficam em distâncias consideráveis dos portos de embarque ... TÍTULO I DO JUIZ CONSERVADOR Art. 1° Declarando ser de propriedade da minha Real Coroa, todas as mattas e alvoredos á borda da costa ou rio, que desembarque immediatamente no mar ...Art. 3° E querendo para o futuro acautelar os prejuízos que a indiscreta ambição dos habitantes continuam a causar nas mattas, reduzindo-as á cinzas pelo ferro e fogo, mando que sejam vedadas ao uso comum com os seus fundos todas as que houverem madeiras de construcção ... Art. 7° Attendendo porém a que nos fundos das referidas mattas das Alagoas, se acham alguns ramos de Pau Brasil ainda que pela má administração do seu corte destruídas, que poderão com tudo pelo tempo adiante restabelcerem-se, ordeno que fiquem as sobreditas inteiramente vedadas e fechadas a todo e qualquer uso dos particulares ... Art. 11 Considerando por outra parte a necessidade, que os povos têm de madeiras para edificarem casas, e engenhos e quaisquer outras obras, permitto que nas mattas excluídas aos particulares possam desfructar os que nellas habitarem aquellas madeiras que forem necessárias para o seu uso tão somente, não sendo das de construcção [...]”

[16] El autor portugués Carlos Ferreira de Almeida califica “os registros públicos como os meios mais perfeitos e evoluídos da publicidade, igualando-os mesmo ao conceito técnico-jurídico de publicidade” (ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Publicidade e teoria dos registros. Coimbra: Almedina, 1966. p. 163).

CAMBIO DE PARADIGMAS EN EL PROCESO CIVIL, PENAL Y ADMINISTRATIVO

2011-06-29T09:38:00.000-07:00

AVANZADA ESTUDIANTIL

Agrupación de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM

UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA

FORO PROCESAL:

CAMBIO DE PARADIGMAS EN EL PROCESO CIVIL, PENAL Y ADMINISTRATIVO

09 y 16 de julio del 2011 de 9 am a 1pm

Auditorio Jorge Eugenio Castańeda

TEMARIO

SABADO 09 de julio

PROCESAL PENAL

9:30 am La prueba en el Nuevo Código Procesal Penal

10:10 am La Oralidad en el Proceso Penal

Dr. VICTOR CUBAS VILLANUEVA

10:50 am Los delitos contra la administración pública en el NCPP Dr. LUIS YSHII MEZA

11:30 am Coffee Break

12:00 pm Dr. HECTOR CENTENO BUENDIA

El Control de acusación en el NCPP

SABADO 16 DE JULIO

PROCESAL CIVIL

9:00 am Análisis y critica de los últimos plenos casatorios en el Perú

Dra. EUGENIA ARIANO DEHO

10:00 am Las medidas cautelares en el Proceso Civil

Dra. MARIA DEL CARMEN ABREGU BAEZ

11:00 pm Coffee Break

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

11:30 am El procedimiento trilateral y su aplicación en la Ley General de

Procedimiento Administrativo

Dr. RICHARD MARTIN TIRADO

12:30 am El Procedimiento Sancionador. Potestad Sancionadora de la Administ. Pśblica.

Dr. RAMÓN HUAPAYA TAPIA

Costo : S/ 40.00 (Profesionales y pśblico en general)

S/. 30.00 (Estudiantes)

Incluye : Certificado de participación, Materiales y Coffee Break

Como inscribirte : Via correo electrónico a avanzada_estudiantil1@hotmail.com avanzada_graduados@hotmail.com ,

Teléfono: 9974-21674 / 9711-47315

Formas de pago : Banco BCP Cta. Cte. Nuevos Soles N° 193184565000-0-28

¿QUIÉN ME DIRÁ SI SOY PROPIETARIO?: ASPECTOS REGISTRALES DEL DERECHO DE LA PROPIEDAD Y EL REGISTRO COMO MECANISMO DE PROTECCIÓN DE TITULARIDADES

2011-05-27T08:22:00.000-07:00

Por: Froilán Trebejo Peña- Registrador Público de Chimbote y Vocal (s) del Tribunal Registral. Ex Registrador Público de Cajamarca y Chiclayo. Estudios de Especialización en Derecho Registral en España, Uruguay, Bolivia. Especialista en Gobernabilidad y Gerencia por PUCP y George Washington University. Especialista en Políticas de Suelo por el Lincoln Institute Of Land Police. Especialista en Catastro por IEF y Fundación CEDDET (España). Ex Docente de las Universidades ULADECH, San Pedro, UPAGU y UPN. Docente de la UCV. Estudios de Doctorado en Derecho.

“Fue así como la finca de Efrón, que está en Macpelá, frente a Mambré, con la cueva que hay en ella y con todos los árboles que estaban dentro de sus linderos pasaron a ser propiedad de Abraham, a la vista de todos los hititas registrados en esta ciudad”.

Génesis, 23:17-18

Sumario: 1. introducción; 2. El ejercicio del derecho de propiedad y su protección a través de la historia: breve repaso; 3. Sistema de transferencia de la propiedad inmueble vigente en el Perú

1. INTRODUCCIÓN

La creación divina fue perfecta. La asignación de funciones entre los diferentes integrantes de las 12 tribus de Israel fue perfecta, de modo que cada tribu cumplía una función específica, y lo que es más importante: se complementaban, y de esta forma cada tribu realizaba funciones específicas que garantizaban la convivencia en el seno de la nación judía, siempre que cumplan también con las normas de carácter público traducidas en los 10 mandamientos.

Pero esta perfección no tardó en mostrar algunas deficiencias; pues hubo un tema que suscitó controversias entre los hombres: El derecho de propiedad.

Ha pasado mucho tiempo, y el problema subsiste y las propuestas destinadas a su solución (tanto políticas, legislativas, doctrinarias) han sido variadas, buscando eliminar o mitigar las controversias en la asignación de titularidades; pues, sin negar que el derecho de propiedad nace del concierto de voluntades entre particulares y oponible entre éstos, corresponde al Estado establecer políticas destinadas a regular las relaciones ex ante y ex post, y de esta manera preservar la paz social en justicia, asegurando que la contratación se efectúe dentro del marco jurídico aceptado por la sociedad.

En el presente ensayo intentaremos sustentar una posición personal, que estimo muchos comparten, sobre la importancia del Registro a la luz de los principios rectores de nuestro sistema registral a través de los cuales el Estado protege y fomenta el tráfico inmobiliario, pero dejando desde ya sentado que no se trata del único medio (como muchos sostienen) para publicitar situaciones jurídicas y oponer derechos con carácter erga omnes, sino como el mecanismo más eficaz que el Estado moderno ha creado para blindar el derecho de propiedad frente a actos destinados a relativizar sus efectos, conciente de que la sociedad actual es cada vez más compleja y globalizada y los modos tradicionales - la posesión y el sólo consentimiento por citar como ejemplo- resultan insuficientes. En ese orden, el papel del Estado a través de sus entes tutelares, entre ellos el Registro, hoy por hoy constituyen medios para fomentar la contratación privada en un ambiente de confianza y respeto irrestricto de la propiedad, que ha permitido que el Perú se posicione como uno de los países que promueven un clima de negocios más dinámico y seguro del mundo[1], teniendo en el Registro de la Propiedad (o Registro de Predios, como quiera llamarse) uno de sus pilares[2].

En tal sentido, trataremos de esbozar algunas ideas para reforzar la posición que sostienen los académicos del Derecho sobre el papel del Registro como instrumento de seguridad destinado a proteger a los contratantes que amparados en sus beneficios y ventajas celebran contratos de diversa índole, y de esta manera rechazar nuevas corrientes o “tesis” que sostienen que el Registro es sólo un centro de acopio de documentos o extracto de datos meramente formales, sin ninguna eficacia material o sustantiva[3].

2. EL EJERCICIO DEL DERECHO DE PROPIEDAD Y SU PROTECCION A TRAVES DE LA HISTORIA: BREVE REPASO

Si nos remontamos a los textos bíblicos, cuando Adán y Eva fueron puestos en el Edén, Dios les dijo que debían ejercer el dominio completo sobre todo elemento existente en el Paraíso, excepto el árbol del medio, de la ciencia del bien y el mal.

Este pasaje bíblico nos lleva a pensar que Adán y Eva fueron inicialmente considerados propietarios del Edén, pero sus derechos estaban sujeta a limitaciones o restricciones al haberse impuesto una condición (resolutoria), y su incumplimiento o violación significó la expulsión del paraíso, perdiendo en consecuencia el derecho que le fue concedido.

Luego de la expulsión, con el nacimiento de Abel y Caín, desde el punto de vista bíblico nace la división del trabajo (agricultura y pastoreo), y en ese escenario cada uno de los personajes antes citados debían ejercen dominio sobre los bienes asignados por sus padres.

Desde los inicios de la humanidad, la protección del derecho de propiedad y su ejercicio han estado marcadas por la violencia. Así, inicialmente, la autocomposición o el poder de la fuerza determinaban las titularidades. Más adelante, con el desarrollo de la sociedad, van mejorando los mecanismos de solución de los problemas dentro de las tribus, hordas o clanes, ejerciendo la autoridad el hombre más anciano y sabio. Se aprecian regímenes de propiedad (en algunos casos comunal, y en otros individual) en sociedades como la egipcia, griega, azteca o la inca, en las cuales el ejercicio del derecho de la propiedad se manifestaba con la posesión, sin desconocer los sistemas de inventario de bienes, como los catastros egipcios o los quipus (caso del imperio incaico), que según los estudiosos contendrían estadísticas económicas y demográficas.

Mención aparte merecen los sistemas germano y romano, que reconocían sistemas más avanzados de transferencia de propiedad y los mecanismos de publicidad definidos pero con orientaciones distintas: Los germanos se caracterizaron por privilegiar el aspecto objetivo, mientras que el consensualismo y subjetivismo primaba en los romanos.

Fueron los germanos, que en el auflassum tuvieron a la antecesora del actual sistema registral constitutivo, quienes desarrollaron una corriente objetivista y abstracta de transmisión de la propiedad, donde el contenido del registro era, y es, ajena de toda manifestación de carácter obligacional previa, importando sólo la manifestación del titular perjudicado, quien autoriza al Registro cancelar su derecho en favor de otro.

Los países de tradición germano-romana, como España y sus colonias adoptaron al final una posición que conciliaba características comunes de ambos sistemas, de modo que el nacimiento del derecho de propiedad, si bien es cierto muchas veces es clandestino, su exteriorización y oponibilidad más efectiva se producirá a través del Registro, que se constituirá en un instrumento de protección de tales derechos que el Estado pone en manos de la colectividad[4], quienes confiados en la realidad “formal” celebran transacciones; constituyéndose por tanto el registro en algo más que una mera apariencia, y por el contrario será una fuente de información oficial dotada de toda la eficacia jurídica que el derecho le atribuye y al mismo tiempo instrumento dinamizador del mercado.

Cuando la sociedad no es compleja no se requiere contar con mecanismos de protección de la propiedad sino través del ejercicio de hecho de uno de sus atributos (la posesión), pero con el desarrollo de la sociedad, el crecimiento de la población y la diversificación de las relaciones sociales, la posesión deviene en insuficiente como mecanismo de exteriorización o protección de la propiedad, careciendo por tanto un tercero de medios eficaces y eficientes para lograr el conocimiento de circunstancias que afectan a una finca, en cuanto a su determinación misma como a las titularidades, encareciendo el costo de la transacción y ahuyentando la inversión y el tráfico patrimonial, que tiene incidencia directa en el desarrollo económico del país.

Por ello, en una sociedad compleja, no todos se encuentran en posibilidad de conocer las mutaciones jurídicas sobre bienes (sean éstos muebles o inmuebles), y esta imposibilidad fue el caldo de cultivo para el fomento de las transacciones clandestinas, que buscaban burlar a los acreedores con transacciones que se mantenían ocultas, llegando a la necesaria judicialización, con lo que el coste de transacción se incrementaba.

Frente a la clandestinidad imperante, el Estado tenía que asumir el papel regulador de las relaciones jurídico-patrimoniales de los particulares. Es así, que en nuestro caso, inicialmente se implementaron los Oficios de Hipotecas, y ya en la vida republicana se instaura el Registro de la Propiedad (mediante Ley del 2 de enero del 1888), ampliándose más adelante el ámbito de aplicación a otros ámbitos (Derecho Mercantil, de Personas, etc.), que ha permitido que el Registro sea un camino necesario (y hasta obligado) en las diversas transacciones que diariamente se realizan en el mercado.

Pero estas medidas de protección no son iguales en los diferentes sistemas, sino que tiene sus propios matices, dependiendo de la realidad socioeconómica y jurídica de cada país. La diferencia más marcada es con el sistema anglosajón (caso concreto de los Estados Unidos de América), que desconoce los fuertes efectos jurídicos que proporciona el Registro, y en su lugar tiene el denominado “seguro de títulos”, que busca indemnizar a la parte perjudicada derivado de un contrato fraudulento. En cambio los países de tradición romano-germano optaron por el Registro como el instrumento de exteriorización de situaciones jurídicas, y a su vez reconoce 02 variantes: a) aquellos sistemas que reconocen que el derecho de la propiedad nace fuera del Registro, y donde el Registro es declarativo, y b) los sistemas que confieren a la inscripción registral como un requisito de validez de determinados actos jurídicos como la transferencia de la propiedad inmueble (en Alemania).

Por lo expuesto hasta ahora, concluimos la primera parte de este ensayo afirmando que el Registro es una creación del Estado encargado de exteriorizar situaciones jurídicas y con efectos jurídicos preestablecidos por el sistema jurídico; pues, de no ser así, las operaciones clandestinas desmotivarían seriamente las grandes inversiones y las operaciones bancarias y financieras.

3. SISTEMA DE TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD INMUEBLE VIGENTE EN EL PERU

El Código Civil peruano de 1984 contiene disposiciones que pueden resultar contradictorias entre sí, mereciendo opiniones discrepantes en la comunidad jurídica, siendo las más frecuentes las opiniones y criterios poco afortunadas que emite la más alta instancia del Poder Judicial (la Corte Suprema), que a través de sentencias en casación se pronuncian a la medida de cada caso, sin tener en cuenta los elementos básicos que gobiernan a cada una de las instituciones jurídicas discutidas, como es el caso de la propiedad, prioridad, oponibilidad, fe pública, tercero registral, etc.

Una de las normas que mayor comentario merece por su redacción y los alcances que confieren los operadores jurídicos (principalmente los jueces) es el Artículo 949 del Código Civil que a la letra expresa: “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.”. La doctrina nacional mayoritaria reconoce que este sistema de transferencia (copiado del sistema francés) permite que la sóla obligación de enajenar hace del acreedor propietario del inmueble; sin embargo, esta norma permite excepciones: la existencia de disposición legal diferente o pacto en contrario. En ese orden, nada obsta, y por el contrario constituye un medio de protección que las partes pacten que la transferencia será válida a partir de su inscripción registral, con lo que se podría prevenir dobles ventas y fraudes que tendrían que terminar necesariamente judicializándose, que es lo que aparentemente desean muchos.

Sabido es que el Derecho real se caracteriza por la exclusión o jerarquización de situaciones jurídicas que una o más personas ostentan sobre un bien (en nuestro caso un inmueble). Pero el ejercicio de este poder jurídico es antecedido por una relación obligacional (concurso de voluntades) y precisamente la norma in comento contiene dos frases “la obligación de enajenar” y “acreedor”, lo que nos lleva a confirmar que las relaciones se establecen entre personas y no entre personas y cosas. Pero el tema que nos interesa radica en que siendo el derecho real (en su concepción tradicional) un derecho absoluto, que implica la obligación pasivamente universal o como sostienen Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre, una obligación de no hacer, la mera obligación por sí no obliga a los sujetos pasivos de la relación jurídica de la cual no han sido parte conocer la existencia del contrato, y de hacerlo, tendrían que hacer uso de mecanismos de información muy tediosos, que significará el incremento del coste de transacción, sin perjuicio de tener que contratar un seguro de títulos con costosas primas (que es lo que aparentemente pretenden algunos lobbistas de las compañías de seguro).

Entonces, ¿Cómo una persona se encuentra en posibilidad de conocer la obligación asumida por el vendedor y el derecho que le asiste al acreedor, si actualmente el derecho de la propiedad no va siempre de la mano con uno de sus tradicionales atributos que es la posesión?. La respuesta es obvia: Tiene que existir algún mecanismo que permita el conocimiento de tal mutación jurídico patrimonial (caso típico del Registro de la Propiedad), o en su defecto existir mecanismos resarcitorios (caso sistema anglosajón). Por tanto, el artículo 949° de la norma sustantiva no debe ser entendido de manera aislada, sino en armonía con el conjunto con las demás normas del sistema jurídico peruano contenidos en el Código Civil, el Código Procesal Civil y dentro del marco de la protección constitucional de la propiedad privada y libertad de contratación.

El artículo 70 de la Constitución Política de 1993 prescribe que el Estado garantiza el derecho de propiedad, cuyo ejercicio debe ser en armonía con el bien común (debiendo entenderse por bien como la convivencia en paz y orden) y dentro de los límites de ley, y este precepto constitucional a mi modo de entender no fomenta una protección absoluta y a ultranza de un derecho clandestino, sino se trata de una protección en armonía con el interés de la generalidad de la población, que merece conocer quién es el propietario de una finca antes de adoptar decisiones de transcendencia jurídica.

En ese orden, si bien es cierto que el artículo 949 del Código Civil citado líneas arriba proclama el carácter consensual de la transmisión inmobiliaria, no debe perderse de vista que los acuerdos y contratos de los cuales derivan o nacen el derecho de propiedad contando como actores sólo a las partes contratantes, y eventualmente al notario, sólo vinculan a sus autores. En tal sentido, ¿Cómo las personas que no intervinieron en el contrato se enteran de la transferencia de la propiedad o conocer la situación jurídica actual de una finca?.

Además, en la actualidad donde la contratación electrónica está ganando espacio en la contratación privada y pública y se dan casos de contratación entre ausentes (vía telemática), y en ese escenario, ¿un español que desea adquirir un bien ubicado en el Callejón de Huaylas pagando el precio mediante transferencia electrónica y perfeccionando el contrato por la vía telemática podrá confiar en su adquisición basada en el sólo consentimiento que establece el artículo 949 del Código Civil?. ¿No se pondrá a pensar en la posibilidad de que ya exista un comprador anterior o que se esté gestando un negocio jurídico sobre el mismo bien con un tercero?.

Si bien es cierto que la norma precitada le confiere el derecho al adquirente (si es que no existe contrato con fecha anterior), sus efectos sólo vinculan a las partes intervinientes, ignorando la colectividad de la existencia de dicho contrato, que generará consecuencias funestas tanto para el comprador como para los potenciales adquirentes de derechos que no tendrán la certeza de quién es el verdadero titular.

Sabemos que la interpretación aislada de la norma puede generar efectos negativos en desmedro del dinamismo del mercado inmobiliario, y es en esa línea que el Código acotado al regular la obligación de dar, establece en el artículo 1135 el siguiente enunciado: “Cuando el bien (a entregar) es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo (no indica el título, pudiendo ser transferencia de propiedad, usufructo, etc.), se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua” (en negrita, nuestra).

Podrá apreciar el lector que no basta el solo consentimiento de las partes para asegurar la intangibilidad e inatacabilidad de un derecho de propiedad, sino existen mecanismos jurídico formales, que sin constituir requisito de validez del acto jurídico, garantizan al adquirente la cognoscibilidad de su derecho y la oponibilidad del mismo en caso de concurrencia de acreedores, y este mecanismo de protección lo encontramos en el Libro X del Código Civil, referido a los Registros Públicos, en el que se reconocen los principios de legitimación, prioridad excluyente y de rango así como la fe pública registral; confiriéndole un estatus privilegiado al tercero registral, teniendo como soporte la publicidad registral.

El Derecho de propiedad no debe ser enfocado por tanto desde un punto de vista eminentemente civilista, sino dentro del contexto constitucional del bien común y convivencia social. En ese orden de ideas, el Estado, cuya función es la de regular situaciones jurídicas, ha adoptado mecanismos de protección de derechos, partiendo por la intervención notarial, la inscripción registral y la protección judicial tanto del instrumento notarial como del asiento registral.

Por otro lado, la doctrina moderna reconoce que la propiedad no sólo le interesa al derecho, sino a la economía; pues un derecho de propiedad regulado adecuadamente en cuanto a su forma de adquisición, protección, y sus atributos permitirá contar con un mercado dinámico y bien estructurado.

En suma, el mercado inmobiliario, como cualquier otro mercado, y en nuestra realidad actual donde las fronteras jurídicas y hasta políticas son más tenues y van cediendo frente ante la globalización y el comercio electrónico, el Estado debe tener postulados claros que incentiven la transacción a un menor costo, pero sin perder de vista la seguridad del tráfico.

En ese sentido, la realidad de los países de tradición germano-romana, es apropiada para que el Estado confiera a un ente denominado el Registro (ya sea como parte integrante de la administración estatal o mediante el ejercicio privado) la función de acoger y publicitar con carácter erga omnes las titularidades sobre determinados bienes, obligando a la universalidad de la población tener por cierto el contenido de la información que brinda; pero esta información privilegiada, segura y con efectos jurídicos frente a terceros no sería posible sin una calificación o control preventivo de los documentos que contienen actos jurídicos sobre los bienes.

Ahora bien, la calificación registral, si bien se limita al título aportado por los interesados, permite evaluar una serie de aspectos, tales como la competencia del funcionario que autoriza o formaliza el acto, la capacidad de los otorgantes, la validez del acto, entre otros aspecto (véase el artículo 32º del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, sin caer en el reglamentarismo que acusa parte de la doctrina). Un acto que accede al Registro pasando por los filtros indicados anteriormente se encuentran bajo la salvaguardia de los Tribunales; por tanto, corresponde sólo al Juez, dentro de un proceso judicial válido, dejar sin efecto un asiento registral por adolecer de vicios de la voluntad, por lesión en la contraprestación, nulidad, etc. Ergo, un acto jurídico celebrado dentro de los parámetros legales y amparado en la autonomía privada de la voluntad surtirá efectos entre sus otorgantes, y frente a terceros una vez inscrito en el Registro, no requiriendo para su validez el sometimiento a la ratificación de ninguna autoridad administrativa ni judicial, por que de ser así, los actos jurídicos deberán pasar necesariamente por el Poder Judicial para que éste le imponga el óleo de la validez e inatacabilidad.

Es precisamente la calidad de la información que brinda el registro, el soporte para que el mercado sea fluido; reduciéndose el costo de información, transacción y protección de derechos de los titulares que celebraron actos confiados en la situación jurídica publicitada.

Sin embargo, en nuestro país se está gestando una corriente que trata de negar el papel preventivo que tiene el Registro, y convertir a nuestro país en tributario de los seguros de títulos (que consiste en el pago de las primas de seguro que debe pagar el propietario, para ser indemnizado ante una eventual pérdida de su derecho, sin tener en cuenta nuestra idiosincrasia y variedad geopolítica y social); empero no debemos perder de vista que el mercado inmobiliario peruano e iberoamericano en general, confía en el Registro como una entidad que centraliza y proporciona información oficial de situaciones jurídicas, minimizando de esta manera el costo adicional que el adquirente debe asumir.

Otro argumento a favor del Registro, es que a diferencia del seguro de títulos, el pago del arancel registral es único y no muy costoso, y en la actualidad es diferenciado, tomando como referencia el valor del predio, y de esta manera se fomenta el acceso al registro de los diferentes derechos que merecen ser conocidos por terceros.

Para los cultores de la Escuela de Análisis Económico de Derecho, entre ellos nuestro compatriota Enrique Ghersi (véase el siguiente portal: (www.cepchile.cl/dms/archivo_1398_1132/rev30_ghersi.pdf), quien recogiendo la expresión de Pedro Schwartz y Alfonso Carbajo Isla afirma que: “queda claro que no todas las decisiones económicas se toman en el mercado, sino que, además de mercado, hay en toda sociedad un metamercado, compuesto por el derecho encargado de regularlo y facilitar la obtención de los objetivos sociales e individuales abaratando los costos de transacción”

Agrega Ghersi que “La ley, al estipular la consecuencia jurídica para un supuesto de hecho, proporciona información a tener en cuenta al momento de decidir. Le dice a la persona qué requisitos debe cumplir, con qué protección cuenta, qué tributos lo gravan, y a qué consecuencias ha de atenerse. En suma, revela cuál es el costo que se debe sufragar si es que desea disfrutar de la legalidad y cuál es su beneficio”.

En suma, si trasladamos esta afirmación a la protección del derecho de propiedad, un ciudadano promedio y entendido de las bondades del registro preferirá acceder al Registro, y no quedarse en el ámbito privatista o de la clandestinidad, salvo que opte por el pago de las primas periódicas, que no haría sino encarecer el costo de transacción y protección del derecho del adquirente a través de la indemnización.

Concordando con Benito Arruñada (ponencia publicada bajo el título de “La organización del derecho de propiedad en: http://enj.org/portal/biblioteca/civil/derecho_inmobiliario/16.pdf), si bien en el ámbito privado la prioridad se determina bajo la fórmula: “primero en tiempo (contrato o el sólo consentimiento) primero en derecho”, en el derecho registral o de la publicidad jurídica debe entenderse que la prioridad se determina “primero in publicar, primero en derecho”.

En el ámbito privatista, ¿al Estado le interesa sólo la protección del derecho privado o clandestino derivado de un acto privado, o debe proteger las expectativas de la colectividad, como potenciales adquirentes de derechos sobre inmuebles?.

Es obvio que la segunda opción es la más apropiada a nuestra realidad. No obstante, para que este razonamiento sea aplicable a situaciones jurídicas reales, no debemos minimizar los efectos del registro sino, por el contrario, debe promoverse la cultura del registro (que tampoco implica llegar al extremo de hacer un cambio abrupto del sistema de transferencia del sistema consensual declarativo a constitutivo, sino de manera paulatina) compatibilizando los principios privatistas del Derecho Civil con los enunciados y postulados del Derecho Registral, ya que tenemos normas en el sistema jurídico peruano, como es el caso del artículo 1135 y los principios registrales regulados en el Libro X del Código Civil que marcan pautas para proteger la contratación diligente basada en la información que el Registro proporciona.

Con un sistema registral eficaz y eficiente, y los fueros judiciales respetuosos de los principios que gobiernan el derecho registral, y los operadores jurídicos (abogados, jueces, etc.) que hagan un uso adecuado la información registral para proponer una acción o emitir un pronunciamiento, el sistema de transferencia actual puede funcionar perfectamente como sí funciona en otros países, como es el caso de España, que tiene un sistema registral similar al peruano, donde los asientos registrales gocen de la protección judicial necesaria; lo que implicará que en caso de judicializarse cualquier pretensión referida al derecho de propiedad los jueces no privilegien principios privatistas o clandestinas en desmedro de la protección del interés general; asimismo, deberán ponderar la protección del interés expresada en la fluidez del mercado inmobiliario sobre el interés privado y clandestino del propietario, que a sabiendas de los beneficios que proporciona el registro no accedió al registro.

Creando conciencia en la población sobre la ventaja del derecho inscrito, como un gesto de transparencia y buena fe del adquirente se logrará reducir casos de procesos judiciales de nulidades de actos jurídicos o de mejor derecho a la propiedad.

Conociendo cual es nuestro norte, no perdamos de vista que está en manos de nosotros, amantes del derecho hipotecario (como denominan nuestros colegas españoles) cerrar filas o crear corrientes de opinión valorando la importancia del registro, frente a las opiniones como aquellos que reducen al registro como un mero instrumento formal carente de una eficacia sustantiva y creen que la verdad real (no legal) sólo deriva de las decisiones judiciales con autoridad de cosa juzgada; cuando son los contrayentes los únicos que conocen la verdad real, y las presunciones legales, para efectos de resolver una determinada cuestión o mantener la paz social que se aplican ante determinadas conductas, no son sino indicadores legales que permiten al juez o a cualquier operador jurídico con capacidad de decisión resolver un caso concreto, logrando a través de la verdad legal contenida en una resolución, reestablecer la paz social, que muchas veces es generada por información registral inexacta provocada por los propios titulares.

En suma, debemos ser coherentes con nuestros argumentos y planteamientos, y sostener en los diferentes fueros el papel activo que juega el Registro en el desarrollo del país como instrumento que moviliza el mercado en todos sus niveles; evitando en muchos casos la judicialización de relaciones privadas, gracias a los sólidos efectos sustantivos que posee: legitimación, oponibilidad, fe pública.

[1] Según el Reporte del Doing Business 2011, el Perú ocupa el 1er. Lugar en el avance de la regulación de los negocios, siendo uno de los indicadores del Estudio de campo la reforma, eficacia y eficiencia del Registro de la Propiedad, ubicándose en el puesto 36, siendo el segundo país latinoamericano, después de México, en la puntuación global.

[2] El Registro de la Propiedad (en el caso peruano el Registro de Predios), a diferencia de los países que optaron por el sistema de seguro de títulos, es un mecanismo mucho más barato de protección de derechos que el sistema de seguros.

[3] Si bien es cierto que la actividad registral tiene como principal insumo los instrumentos públicos emanados de diversos órganos, - llámese judicial, notarial o administrativo-, debe entenderse que la voluntad plasmada a través del instrumento público es por sí vinculante y produce efectos jurídicos directos contra sus autores, dado que existe la presunción de que los aquellos se forman por la común intención de las partes y basada en la buena fe. Los derechos que nacen del concurso de voluntades o por derivados de actos externos (mandato judicial, por ejemplo), formalmente son aceptados como válidos por la sociedad una vez que son puestos en conocimiento de la colectividad previa depuración de los posibles vicios través de la calificación (siendo el Registro uno de los medios más eficaces y eficientes para dicho propósito); sin embargo no debe desconocerse la existencia de hechos patológicos o excepcionales que merecerán necesariamente un examen judicial, a pedido del afectado con alguna causal rescisoria o resolutoria.

[4] Merece comentario aparte los efectos que producen el Registro, según el sistema registral adoptado en cada país. Así tendremos países que reconocen la fe pública registral y la legitimación, como la mayor expresión de protección de derechos, o la oponibilidad de lo inscrito frente a lo no inscrito, que tiene un ámbito más reducido de protección de derechos.

Congreso Nacional de Derecho Civil - 30 de junio al 02 de julio (2011)

2011-04-26T22:14:00.000-07:00

Lugar: Chiclayo - Perú

Más información en: http://www.conadecivil.com/

Centenario de una ley de vanguardia

2011-01-20T09:50:00.000-08:00

Hace un siglo el Perú se convirtió en el primer país de América en aprobar una legislación de avanzada referida a los accidentes laborales. Su importancia fue fundamental pues hasta ese momento no existían normas que protegieran a los trabajadores, quienes quedaban en completo abandono cuando eran víctimas de un infortunio laboral. Luis Miró Quesada de la Guerra y El Comercio jugaron un decisivo papel en la aprobación de esa ley que sirvió de modelo para otros países.

Por: Mario Mejía Huaraca

Jueves 20 de Enero del 2011

Hoy se cumple el centenario de un acontecimiento trascendental en el ámbito de la justicia social en el Perú y que constituyó un hito en el derecho laboral en América: la promulgación de la Ley de Accidentes de Trabajo. Una norma vanguardista para su época y que fue la primera en este continente en dar protección al trabajador víctima de un accidente laboral.

Obviamente esa ley tenía muchas limitaciones y quedó obsoleta hace mucho tiempo, pero fue la base para la actual legislación referida a accidentes laborales y sobre todo significó un gran avance en una época en que no existía en el país alguna ley favorable al proletariado y los obreros y sus familiares quedaban en total desamparo cuando se accidentaban.

Desde sus páginas El Comercio impulsó y defendió ese proyecto cuando se debatía en la Cámara de Diputados, pues entendía su trascendencia social.

Esa precursora iniciativa legislativa, que varios años después fue imitada en otros países de la región, fue propiciada por el doctor Luis Miró Quesada de la Guerra, recordado director de El Comercio, y José Matías Manzanilla, economista y jurista de vocación social. Ambos, entonces, eran diputados por el Partido Civil.

Cabe acotar que el entonces presidente de la República José Pardo encargó a Matías Manzanilla en 1905 la elaboración de varios proyectos sobre la reglamentación del trabajo industrial para presentarlo al Congreso.

Así fueron presentados varios proyectos referidos a trabajo de mujeres y niños, descanso obligatorio, horas de trabajo, pero solo pasó al debate el de los accidentes laborales. Tras muchas contramarchas, la Cámara de Diputados aprobó ese proyecto el 5 de setiembre de 1908.

Luego pasó al Senado, pero tuvo que transcurrir un buen tiempo para que el proyecto fuera promulgado el 20 de enero de 1911 como ley con el número 1378. Entonces presidía la República Augusto B. Leguía. Esta ley, que con algunas modificaciones posteriores estuvo en vigencia hasta 1948, establecía que el empresario era responsable por los accidentes que ocurriesen a sus trabajadores en el centro de labores.

Lo medular de esta norma era precisamente ese enunciado que acogía la teoría del riesgo profesional que defendía ardorosamente Luis Miró Quesada.

Esta teoría sostenía que en el ejercicio del trabajo se corre el riesgo de un accidente y que al producirse el empresario tiene el deber de indemnizar a la víctima. Antes, cuando el obrero se accidentaba tenía que probar que el empresario tuvo la culpa para ser indemnizado, con esa teoría ya no era necesario probar nada. Esa es la trascendencia de aquella centenaria ley.

PARA TENER EN CUENTA

Ley tuvo dos grandes gestores

El presidente José Pardo, en cumplimiento de lo que había ofrecido en su campaña electoral, encargó a José Matías Manzanilla proyectos de leyes de protección al trabajo para presentarlos al Congreso.

Uno de esos proyectos fue el referido a los accidentes de trabajo, el cual fue defendido e impulsado no solo por Matías Manzanilla, sino también por Luis Miró Quesada de la Guerra.

Cuando se promulgó la ley en 1911, la Cámara de Diputados estaba presidida por el doctor Antonio Miró Quesada de la Guerra y el Senado por Ántero Aspíllaga.

I Jornada de Derecho Procesal Civil

2010-11-30T05:45:00.000-08:00

Para ver el afiche en tamaño grande hacer click sobre él.

SOBRE LA IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA EN EL DERECHO

2010-11-22T10:12:00.000-08:00

Marcial Rubio Correa

1.- SOBRE EL CONCEPTO DE JURISPRUDENCIA QUE UTILIZAMOS

Tratamos aquí de la jurisprudencia como las resoluciones de los tribunales de justicia que, por sus fundamentos y por la trascendencia de sus fallos, constituyen antecedentes de fallos futuros en casos análogos.

Resoluciones de tribunales de justicia en asuntos de contenido o de procedimiento, cuando puedan extenderse a otros casos análogos. En especial se trata de las resoluciones del organismo jurisdiccional de mayor rango. En el caso del Poder Judicial estamos hablando de las resoluciones de la Corte Suprema.

Lo que interesa en la jurisprudencia son los fundamentos y los fallos, es decir, el contenido jurídico de la resolución. El juzgador es un creador de Derecho en nuestro sistema romano-germánico porque aplica al caso concreto y lleno de matices, una norma abstracta y generalizadora. Por ello, la manera cómo fundamenta sus decisiones es muy importante: servirá para que futuros litigantes (reales o potenciales) sepan por cuáles razones resuelven los jueces y cómo establecen sus fallos.

La jurisprudencia tiene importancia porque es una fuente del Derecho que crea contenidos jurídicos para casos futuros análogos. Bien se sabe que no hay dos casos exactamente iguales, aunque sí pueden tener un parecido sustancial. Cuando esto ocurre estamos ante la analogía y es cuando la jurisprudencia dictada a casos similares anteriores, adquiere una gran importancia para resolver el nuevo caso, debido a que será razonable que los jueces resuelvan ahora como resolvieron antes si lo sustancial es similar. A esto se llama equidad y la administración de justicia debe ser equitativa.

Desde luego, la jurisprudencia puede ser vinculante porque así lo manda la legislación o, también, sin ser obligatoria por mandato legal puede sin embargo ser fuente de inspiración para jueces y abogados al ejercer sus responsabilidades. Aún en este último caso, la jurisprudencia de calidad es muy importante para dar precisiones en los detalles al Derecho.

2.- ¿POR QUÉ ES IMPORTANTE LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO?

La jurisprudencia, especialmente si es legalmente vinculante, es fundamental para la existencia del Estado de Derecho porque da seguridad jurídica y porque, además, crea políticas jurisdiccionales. Estos dos aspectos tienen que ser desarrollados con algo más de detalle.

La jurisprudencia es fundamental para el Estado de Derecho porque da contenido al sistema jurídico de un determinado país en los detalles y, además, porque crea seguridad al hacer predecible la administración de justicia.

Uno de los principales temas en el estudio de la administración de justicia es hacerla predecible, es decir, poder decir con antelación cómo es previsible que los tribunales resuelvan un problema determinado. En esos casos, las resoluciones previas, si están debidamente fundamentadas, pueden ayudar grandemente a la predictibilidad y eso da seguridad al que tendría la razón y, porqué no decirlo, puede desalentar procesos que quisieran jugar a la aventura de ganar pues se sabrá cuál es el sentido de la jurisprudencia sobre la materia.

Pero la jurisprudencia es también importante porque crea políticas jurisdiccionales. Por éstas entendemos los grandes criterios de administración de justicia establecidos en ejercicio de sus competencias por el máximo órgano de resolución de conflictos del Poder Judicial.

Las políticas jurisdiccionales no tienen nada que ver con la política partidaria: son lineamientos de cómo procesar y cómo resolver (y por cuáles fundamentos), en los asuntos en los que los jueces tienen que ejercer su atribución jurisdiccional. Las políticas jurisdiccionales no son una imposición vertical de arriba hacia abajo pero, obviamente, muestran al juzgador de rangos inferiores, cómo se verá la causa cuando sea recibida por los superiores jerárquicos. Esto permitirá que el Poder Judicial trabaje armónica y más eficientemente.

En realidad, nosotros consideramos que la Corte Suprema de la República tiene como justificación principal de su existencia, el establecer políticas jurisdiccionales en todo el país, con la sapiencia y la mesura que ella requiere, desde luego.

Esto hace ver que la jurisprudencia de la Corte Suprema debería cumplir todos estos roles pues a través de su función jurisdiccional que la Corte Suprema podrá sentar principios de política jurisdiccional.

Al mismo tiempo, requiere una Corte Suprema que tenga más tiempo para considerar los asuntos sometidos a su jurisdicción y, eventualmente, que sea considerada más como un órgano de política jurisdiccional y no como una instancia de resolución o de casación. Esto requiere diseñar el papel de la Corte Suprema en la Ley Orgánica del Poder Judicial (no en la Constitución que permite una Corte como la que proponemos). La Corte Suprema deberá ver muy pocos casos (doscientos o cuatrocientos al año, tal vez), debidamente escogidos para que sean los más importantes en los que hay que sentar precedentes. Todo ello debería ser materia de una modificación legislativa que la propia Corte Suprema podría proponer en ejercicio de su iniciativa legislativa.

3.- DOS CASOS HISTÓRICOS DE RELEVANCIA JURISPRUDENCIAL

En el mundo occidental existen dos fuentes de las grandes familias del Derecho: Roma e Inglaterra. De Roma viene el Derecho romano germánico que ha llegado hasta nosotros. De Inglaterra viene el common law (los ingleses lo escriben con minúsculas por razones que veremos luego) que se extendió a los países colonizados por el Reino Unido tanto en América del Norte como en Asia.

Tanto en uno como en otro, hubo grandes impulsos dados por la jurisprudencia. Vale la pena revisar un poco la forma cómo ello ocurrió. Luego nos preguntaremos por la importancia de esta historia en nuestro Perú de hoy.

3.1.- EL PRETOR ROMANO

Roma fue, aproximadamente entre el año 700 y el 450 antes de Cristo, una ciudad encerrada en sus murallas y su territorio de siete colinas, territorio habitado fundamentalmente por pastores y campesinos. Sus reglas jurídicas estaban impregnadas de la religión familiar que tenían (los grandes dioses como Júpiter o Minerva serán incorporados después, cuando Roma conquista a los griegos).

Cuando Roma empieza a crecer en importancia y a conquistar territorios vecinos, van llegando a ella peregrinos, que son seres humanos no romanos. Éstos carecen de religión familiar romana y, por consiguiente, de Derecho dentro de Roma. Aparecen las clases sociales de patricios y plebeyos: los primeros romanos, los segundos no.

Los plebeyos arrancan a los patricios la Ley de las XII Tablas que convencionalmente se fija en el 450 antes de Cristo. Era una ley de patricios romanos para toda Roma que, a partir de ese momento, incluía como parte del pueblo romano a los plebeyos.

Pero Roma siguió evolucionando y construyendo su imperio. Así, muy pronto el Derecho Civil Antiguo (que es el emergido de la Ley de las XII tablas quedó obsoleto, tanto porque el imperio de Roma crecía, como porque había en ella cada vez más extranjeros que comerciaban, y como porque la vida evolucionaba y requería de mayores y mejores transacciones jurídicas. Todo esto es un proceso de desarrollo económico, social y político que en un texto como éste sólo podemos mencionar.

Llegó un momento en que el Antiguo Derecho Civil debió ser enriquecido y flexibilizado. De ello se encargó el Pretor.

"El pretor creado en el año 367 a. de J.C. como magistratura reservada para los patricios, fue también posibilitada a los plebeyos a partir del año 337 a. de J.C. El pretor es collega minor de los cónsules que por tanto tienen mayor potestas con respecto a él, habiéndosele atribuido como función específica el ius dicere inter cives Romanos, que implicaba el reconocimiento de un imperium, al menos genéricamente subordinado, y comprendiendo también funciones militares, de gobierno y de administración que se atribuían a los cónsules. Como éstos es, al menos en sus comienzos, epónimo, elegido por un año iisdem auspiciis y consiguientemente en los comicios centuriados presididos por un cónsul. A un tiempo puede ejercitar el mando militar y efectuar el reclutamiento. Tiene también el ius agendi cum populo, en virtud del cual preside los comicios por tribus para la designación de magistrados menores y puede presentar en ellos propuestas de ley con idéntica competencia que los cónsules. En ausencia de los cónsules y, con autorización de ellos o del Senado, puede llevar a cabo facultades de gobierno y de administración. Ejercita en la ciudad la coercitio penal por mandato del cónsul o a consecuencia de una deliberación del Senado. Tiene derecho a ser acompañado por 6 lictores, a la sella curulis, a la toga pratexta, a la púrpura en el triunfo y en general, a todas las distinciones consulares. Su competencia normal y específica permanece dentro de la jurisdicción civil, que antes de ser creados iba comprendida como función de los cónsules, iudices-praetores". (Burdese).

El poder civil del pretor comprendía:

· Coertio: es decir, el poder disciplinario que consistía en imponer coactivamente las decisiones.

· Jurisdictio: que equivale a decir Derecho, expresión que en Roma quería decir la atribución de introducir y dar dirección al proceso, no de dar la sentencia (pues ésta no era dada por el pretor sino por los jueces).

· Imperium: además de contener a las dos anteriores, añadía el poder de mando en general y más específicamente también, el poder de mando militar.

· Ius agendi cum populo: era la atribución de conducción política consistente en un poder de convocar al pueblo en asamblea y proponerle leyes para su aprobación.

· Ius agendi cum senatu: era la atribución de conducción política consistente en convocar e interrogar al Senado.

El pretor, con estas características, apareció en la República romana el año 367 a.C., luego de un siglo de aplicación de la ley de las XII tablas por el Colegio de Pontífices. El antiguo Derecho civil emergente de la aplicación de la ley de las XII Tablas fue de origen patricio, tremendamente formalista, y destinado a aplicarse a los romanos entre sí de manera exclusiva.

El pretor se ocupaba de todos los problemas de naturaleza privada y penal. No sentenciaba. El procedimiento en el que se hallaba involucrado, tenía dos etapas:

· La etapa in iure: era un proceso introductorio a partir del cual se llenaba el formulario que era el instrumento que habilitaba a las partes a presentarse ante el juez. En otras palabras, el formulario permitía el ejercicio, según el caso, de la acción o de la excepción.

Esta función requiere cierta explicación: en Roma la estructura del Derecho no consistía, como entre nosotros, en que “a cada derecho corresponde una pretensión accionable”. Por el contrario, sólo se podía estar protegido si se tenía una acción (o una excepción). La acción no seguía al derecho; era el derecho el que seguía a la acción.

A Ley de las XII Tablas restringía considerablemente el uso de las acciones (llamadas en ella legis actiones). Por ello, es fácil ver que el in iure a cargo del magistrado significó una flexibilización y ampliación del Derecho Romano, mediante el otorgamiento de la acción o de la excepción a través del formulario.

El pretor, como los demás magistrados, ejercitaba su función personalmente y, hasta donde era posible, de palabra. En poco tiempo hubo un pretor urbano para asuntos entre romanos, y un pretor peregrino, para asuntos entre un romano y un extranjero, o entre dos extranjeros.

En la época en que aparece el pretor, el imperio crecía y Roma era la metrópoli de una interacción económica con extranjeros que se incrementaba constantemente. El pretor, así, creó condiciones de seguridad jurídica a las transacciones y facilitó su desarrollo.

Concluido el formulario, el pretor nominaba a los jueces ante quienes irían las partes para el proceso y emitía un decreto con todo ello. Se dice que, además, daba instrucciones de palabra a los jueces para que realicen debidamente su cometido.

· La etapa apudiudicem: era el proceso ante los jueces, que concluía con la sentencia, la que alcanzaba fuerza, nuevamente, por ejercicio de los poderes del magistrado.

Con el transcurso del tiempo, las acciones y excepciones facilitadas por los pretores fueron recopiladas en el Edicto del Pretor. Cada nueva persona en el cargo, recogía lo anterior (con las modificaciones que estimara pertinentes) y añadía las que consideraba importantes. Los pretores quedaron vinculados al Edicto desde la Ley Cornelia del año 67 a.C. Adriano fija el contenido el Edicto en el año 130 d.C. Desde entonces ya no serán los pretores sino el Princeps quien podrá modificarlo. Ha terminado, en consecuencia, la etapa creativa del pretor.

De la decisión del pretor sólo se podía pedir la intercessio de otro magistrado de igual o superior rango. Este podía quitar eficacia al decreto del pretor, pero no podía corregirlo (ni obligar al pretor a hacerlo). Este es el origen de las apelaciones. El perjudicado por la decisión del pretor, debía normalmente esperar a que hubiera otra persona en el cargo para recurrir a ella intentando mejor suerte.

El Pretor flexibilizó el Derecho y con ello lo enriqueció: introdujo acciones que favorecían a los peregrinos, liberó de formas al Derecho arcaico con lo que lo hizo más fácil de utilizar, dio protección de bona fides a los bienes inmuebles del imperio fuera de Roma y aceptó figuras importantísimas como por ejemplo el error (inexistente como protección de parte en el Derecho Civil Antiguo).

El Pretor no creó un derecho distinto sino que su Derecho (llamado Derecho Honorario) se yuxtapuso al Derecho Civil Antiguo creando nueva riqueza jurídica.

El Pretor fue necesario porque Roma cambiaba y aparecían nuevas personas y nuevos bienes con los cuales hacer vida jurídica en el gran imperio.

3.2.- LA APARICIÓN DEL COMMON LAW

Guillermo el Conquistador era Duque de Normandía y quedó vacante el trono de Inglaterra. Harold fue impuesto como rey por la aristocracia inglesa pero Guillermo se consideraba con derecho a la sucesión de manera que invadió la isla de Gran Bretaña y derrotó a Harold en la batalla de Hastings el 14 de octubre del 1066. Fue coronado rey en la Navidad de dicho año.

Guillermo fue un extraordinario administrador para Inglaterra e inició su grandeza. Lejos de imponer las reglas y forma de vida normandas, respetó los usos y costumbres de los ingleses y, al lado de ellos, introdujo reformas progresivas además de modernidad administrativa para la época.

Las reformas de carácter legal fueron introducidas a través de un Tribunal del Rey que fue instancia de resolución de conflictos disponible para quienes quisieran utilizarla. Había que pagar por la justicia en el Tribunal del Rey, pero tenía la ventaja de que el proceso se iniciaba con una orden del Rey (writ) al sheriff para que cumpliera lo pedido por el demandante o, si consideraba no hacerlo, para que el demandado se presentara bien ante la Corte del Rey, bien ante una corte inferior para que se hiciera justicia. La justicia del Rey fue cara pero rápida y eficiente para la época. En 1180 se escribió una obra según la cual ya existía un Derecho propio creado a través de este tribunal. Los rasgos más importantes del proceso son los siguientes:

3.2.1. El estado de cosas que encontró Guillermo está descrito en la compilación Leges Henrici Primi (c. 1118). Dijo que había tres sistemas de derecho distintos en Inglaterra: el de Wessex, el de Mercia y el danés y había diferencias de procedimiento en cada uno de los treintidós condados. Había cortes de los condados, subdivisiones y distritos, las cortes de lores y las cortes del rey.

3.2.2. La actividad de la corte del Rey fue tan grande en el siglo XII que en 1180 se pudo escribir un tratado sobre "las leyes y costumbres de Inglaterra" que se basó en su funcionamiento de manera exclusiva. El tratado ha sido atribuido a Ranulf De Glanvill. Da la impresión que la variedad de costumbres locales no habían desaparecido. Glanvill y sus jueces bajo Enrique II (1154-1189) produjeron un sistema coherente de Derecho Inglés derivando autoridad máxima del rey. En contraste con este sistema uniforme, la costumbre local se vería a lo más como excepcional y a lo menos como recusable.

3.2.3. La costumbre del reino (tratada por Glanvill) era un derecho de mandatos (writs): los hemos descrito líneas arriba.

3.2.4. Además, la corona desarrolló el ámbito jurisdiccional denominado alteración de la paz del Rey como una justicia penal propia del Rey para preservar el orden público.

3.2.5. En 1139 comenzaron los Justicieros que fueron altos magistrados que viajaron por toda Inglaterra con atribuciones de gobierno y, entre ellas, la función de resolver conflictos. Además de estos justicieros, Enrique I (1100-1135) nombró justicieros locales para atender asuntos de la corona en condados particulares o grupos de condados.

Enrique II en 1166 nombró a dos jueces para que viajen por toda Inglaterra. En 1176 los jueces itinerantes estaban organizados en seis circuitos pero el número fluctuaría antes de que seis se convirtiera en el número fijo de los circuitos. Los jueces nombrados a estos circuitos variaban entre 20 ó 30 eran conocidos como los justiciae errantes (jueces errantes). Iban a visitar cada condado llevando el gobierno del rey consigo (en esa época no existía el concepto de separación de poderes). Los funcionarios locales entregaban sus insignias como si fuera el rey y los jueces empezaban a investigar todo tipo de asuntos. Los generales errantes no eran solamente cortes de derecho sino gobierno itinerante. Eran temidos. Algunos fueron muertos en mitad del siglo XIV pero, con ellos, el gobierno angevino (comenzado en Inglaterra con Enrique II en 1154) dio a Inglaterra un cuerpo de derecho nacional único en Europa.

3.2.6. El foco central del gobierno era la Curia Regis (La Corte del Rey), el cuerpo de consejeros y cortesanos que asistían al rey y supervisaban la administración del reino. No era una corte de derecho, como tampoco lo era el juez errante. La curia regis era itinerante pues seguía al rey. Sin embargo, ya en el siglo XII hubo tendencia a que un cuerpo de administradores se estableciera en el palacio principal del rey en Westminster mientras el rey estuviera fuera. La hacienda (Exchequer) fue el primer departamento en dejarse establecido en Westminster aún cuando el Rey viajara a otro lugar. Durante las largas ausencias de Enrique II y Ricardo I hacia fines del silo XII, los asuntos judiciales centrales de la Curia Regis, la capitalis curis de Glanvill, también ubicaron su domicilio en Westminster.

3.2.7. En el siglo XII la Corte del Rey se había ya subdividido en tres cortes: la Hacienda (Exchequer), el Tribunal Común (Common Pleas), y el Tribunal de la Banca del Rey (King´s Bench). Los tres aplicaban originalmente el mismo Derecho pero pronto compitieron entre ellos para ofrecer mejores acciones (remedies) a los litigantes a fin de mejorar sus ingresos por tasas de justicia.

3.2.8. Enrique I (1100-1135), ordenó que se litigara en los condados como antes de la conquista. Los jueces errantes del siglo XII presidían las cortes de los condados en nombre del rey y también participaron de ellas los jueces assize (el assize era el procedimiento penal ante jurado). Así el poder del Rey se incrementó en la aplicación de justicia local, la que estaba demasiado arraigada para ser abolida. Simplemente, fue absorbida por el nuevo sistema.

3.2.9. Mientras a nosotros nos parece evidente que el derecho común era desde un inicio universal y supremo, en la época de los siglos XII y XIII fue relativamente nuevo y excepcional, llamado a operar sólo con el consentimiento del rey y por buena razón.

3.2.10.Los errantes y los jueces assize podían llevar la justicia del rey pero no patrullar y sin un sistema eficiente para ello, su justicia tendría poco impacto. Así, se dio a las subdivisiones de los condados la responsabilidad de presentar delitos a ser sancionados colectivamente por no descubrir a los perpetradores de los delitos conocidos. Los representantes de las subdivisiones y de las villas que asistían y presentaban los delitos ante los jueces reales que se convirtieron en el gran jurado.

Como puede apreciarse, el common law se desarrolló por la centralización de la administración de justicia en manos del monarca, sin derogar el Derecho consuetudinario previo sino amalgamando lo antiguo y lo nuevo mediante la actuación jurisprudencial del Tribunal del Rey (y sus subdivisiones posteriores), y por la irrupción de los jueces errantes.

Se dice que no se tendría porqué haber asumido la justicia del Rey como predominante, pero fue eficiente, rápida y llegó a todos los rincones del reino a través de las medidas que brevemente hemos reseñado aquí. El Rey Guillermo y sus descendientes construyeron un reino moderno recurriendo, en mucho, a una política jurisdiccional que, además, dio origen a una de las familias de Derecho más importantes: el Derecho anglosajón.

4.- LA MAYOR RELEVANCIA DE LA JURISDICCIÓN EN LA ACTUALIDAD

En la actualidad existen cambios significativos en la sociedad, que van a significar también transformaciones grandes en el Derecho y en la forma de aplicarlo. Por ellas, probablemente, la jurisprudencia será cada vez más necesaria. Las principales pero en modo alguno las únicas son las siguientes a nuestro juicio:

4.1. El Derecho, hasta ahora, redujo fuertemente sus soluciones para los conflictos personales a los resultados económicos: las sanciones, las indemnizaciones fueron los instrumentos más importantes, si excluimos las penas y las nulidades (cuando ellas son posibles). Hoy por hoy encontramos un mundo en el que las aspiraciones no patrimoniales de las personas empiezan a ser importantes en sí mismas: no siempre se desea sustituir un derecho por una indemnización. Las soluciones que el Derecho deberá aportar tendrán que ser más creativas y diversificadas. Aquí, la función del juez será central.

4.2. El Derecho siempre contó con una realidad dada para regularla. Se trataba de conocerla bien y de dictar las normas que condujeran mejor a los fines pretendidos. Así se establecieron diversas reglas como por ejemplo: el ser humano está fuera del comercio; la madre siempre es cierta, el documento prueba, etc. Hoy, estos principios tienen que ser drásticamente revisados porque los hechos ya no permiten su vigencia permanente y universal. La técnica cambia a la realidad y la hace distinta y diversa para muchos aspectos del Derecho. Aquí algunos de los casos más resaltantes.

Las técnicas de transplante han creado un mercado de partes del cuerpo humano inexistente hasta la primera mitad del siglo XX y, en esto, poco importa que las leyes prohiban la onerosidad y exijan la gratuidad de las transacciones correspondientes. El ser humano, o al menos sus partes, están en el comercio todos los días. Al juez le tocará resolver los conflictos que puedan presentarse en este aspecto tan sensitivo del Derecho.

La reproducción humana asistida trae grandes complejidades al nacimiento de nuevos seres humanos: hay tres madres (genética, biológica y legal) y dos padres (genético y legal, al menos por ahora). Además, la ciencia permite cambiar ciertas cualidades del embrión aunque todavía se actúa como aprendiz de brujo en esta materia. Ya no hay madre cierta pero tampoco padre cierto ni hijo cierto. Todo el andamiaje de los conceptos de persona, familia y parentesco estaba construido sobre la necesidad del acto sexual para la reproducción humana. Hoy eso ya no es necesario en absoluto y los problemas jurídicos que emerjan serán variados y complejos. Las leyes han demostrado su imposibilidad de ir al paso del desarrollo de la técnica. Por tanto, la labor del juez será determinante para decir el Derecho en estos casos.

Para el Derecho las cosas eran materiales e inmodificables: un documento era un documento y si era alterado, como regla general había forma de determinarlo. Hoy la informática ha digitalizado muchos documentos y siempre existe la posibilidad de que voluntaria o involuntariamente sean alterados sin que quede huella alguna de dicha modificación. En casos como ése el juez será determinante para solucionar los problemas que emerjan de los conflictos que se produzcan en la sociedad por estos hechos: la ley no puede prever todas las posibilidades ni estar actualizada al ritmo de cambio vertiginoso de la tecnología.

Por su parte, la digitalización del mensaje ha transformado completamente las posibilidades de regulación de los yerros y de las intenciones torcidas porque, en realidad, ya no se puede probar siempre que hubo comunicación (en el sentido de emisor-mensaje-receptor) sino, a lo sumo, la existencia de una emisión y de una recepción. Pensemos solamente en un mensaje que, en el camino, sufrió la influencia de un virus electrónico que convirtió los adverbios “no” en adverbios “sí” y que no es detectado sino mucho después de que los efectos de esta comunicación se hayan producido.

Lo esencial del Derecho es su aplicación en la vida diaria, pues existe para ello. ¿Qué consecuencias prácticas trae esta nueva situación en el plano aplicativo y en especial a la jurisprudencia que es la que nos ocupa en este documento? Entre las varias encontramos las siguientes:

- Las normas jurídicas irán siendo menos precisas y reglamentarias cada vez. Más bien, irán tomando forma de principios de carácter general que servirán para resolver diversas situaciones concretas.

- Correspondientemente a lo anterior, el juez irá creciendo como órgano que da la aplicación práctica de los principios generales a través de sus fallos y, con ello, será un emisor cada vez más importante de contenidos normativos concretos.

- Se desarrollarán significativamente las reglas internacionales, particularmente para las transacciones económicas de todo tipo. El juez deberá fallar en relación a ellas, amalgamando el Derecho Internacional y el interno.

- Para saber de lo que trata en su ejercicio jurisdiccional, el juez (como también el abogado) deberá conocer la sociedad, la técnica, los instrumentos esenciales de la vida diaria, pues sólo así podrá darles un tratamiento jurídico adecuado, sobre todo ante la creciente generalidad de las normas jurídicas o, simplemente, ante su incapacidad para regular eficientemente la sociedad con los nuevos y rápidos cambios de la tecnología. La jurisprudencia será esencial para este proceso.

5.- LAS PREGUNTAS PARA EL PERÚ DE HOY

5.1. ¿Hay cambios? ¿Cuáles requieren revisión de la judicatura?

5.2. ¿Tenemos necesidad de flexibilizar el Derecho como ocurrió en Roma y luego en Inglaterra?

5.3. ¿Es necesario hacer política jurisdiccional en el Perú? ¿En qué ámbitos del Derecho es más urgente?

5.4. ¿Se puede percibir ya la influencia de la tecnología y de su rápido avance dentro de las normas y de las decisiones judiciales necesarias? ¿En qué aspectos del Derecho se manifiesta preponderantemente este fenómeno?

5.5. ¿Qué reflexiones le suscitan estas constataciones para el trabajo de la Corte Suprema de la República como instancia máxima de la administración de justicia?

LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO EN CEDE CIVIL Y UN TOQUE A LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO

2010-10-12T08:14:00.000-07:00

Por: Ronald Roland Valdez Vásquez

La gran mayoría conocemos que el 15 de julio del presente año entro en vigencia la nueva ley procesal del trabajo sin embargo esta no viene siendo aplicada aún en todos los distritos judiciales, y solo algunos –muy poco-distritos judiciales han tenido la suerte o desagracia de poder aplicarla; cabe señalar que esta nueva Ley a traído muchos cambios en la administración de justicia laboral en nuestro marco legal del derecho de trabajo, una de ellas es la que vamos a comentar y desarrollar en la presente, la cual es respecto a la indemnización por despido arbitrario .

En esta misma línea señores, quién no ha tenido un trabajo, nuestros padres lo tienen o lo han tenido, nuestros tíos lo tienen, la mayoría del peruano común lo tiene, hasta nosotros mismo podemos tener un trabajo, es decir el trabajo es una realidad para toda persona humana. El trabajo es un deber y a la vez un derecho que debe ser protegido contra todo acto que pueda coactar el desarrollo del mismo, nuestro ordenamiento del trabajo tiene como fuente protectora de la estabilidad laboral al llamado principio de continuidad y no es más que aquella norma rectora que establece la permanencia de cualquier trabajador en su puesto de trabajo, claro está exceptuando a los trabajadores que ostentan cargos de confianza o de dirección.

Al hablar de protección al derecho de trabajo rápidamente se nos viene al pensamiento la llamada estabilidad laboral. La estabilidad laboral no es otra cosa que la defensa y protección del trabajador a que ostente el mismo cargo hasta que cometa una falta que pueda ser tipificable dentro de las causales justa de despido del artículo 25 de la Ley de Producctividad y Competitividad Laboral. La llamada estabilidad laboral se adquiere pasados los tres meses, que actualmente viene siendo regulado en el artículo 10 de la LPCL, la cual no establece definición alguna al respecto, sino simplemente indica el plazo de duración, dicho periodo puede extenderse a seis o a doce meses, según se trate de los trabajadores a contratar (trabajadores de confianza o de dirección).

En ese sentido, al haber sobrepasado los meses que pueda durar el periodo de prueba el trabajador de la actividad privada, queda incluido dentro del artículo 27 de la Constitución Política del Estado, que señala que el estado brindará adecuada protección frente al despido arbitrario que pueda sufrir cualquier persona humana.

La protección que nos brinda el Estado está regulada desde poder iniciar un proceso de amparo hasta poder demandar a la empleadora una indemnización por despido arbitrario aún cuando el trabajador ha regresado a trabajar.

El punto en comentario radica que cuando un trabajador es despedido y este despido ha sido declarado arbitrario por un Juez Constitucional o Juez Especializado en lo Civil, como quiera decirse, el trabajador tiene la opción de poder demandar una indemnización por el daño causado durante el tiempo que no laboro.

Pero dicha indemnización a que juzgado debería ser presentado? Es la pregunta que muchos abogados nos podemos hacer, para lo cual a continuación tocaremos el tema sobre la competencia.

Para continuar desarrollando este pequeño artículo se nos hace necesario y exigente tocar dos sentencias expedidas por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema del Perú, ambas sentencias casatorias tratan sobre las consecuencias que trae un despido arbitrario en el ámbito civil, las Casaciones a comentar a groso modo son la Cas. Nº 1916-2007-San Martín y la Cas Nº 12389-2006 , ambas sentencias son de reciente data, tal como las podemos apreciar. La primera sentencia y la más importante a criterio personal, es la que deslinda la zona gris de la competencia procesal, de la demanda por indemnización por despido arbitrario, esta sentencia casatoria la podemos resumir de la siguiente manera:

“La indemnización por los daños ocasionados al trabajador y a su familia al no percibir ingresos durante los meses que duro el proceso de amparo hasta su reincorporación, es una de naturaleza extracontractual, pues no se requiere el resarcimiento de un daño producto de una inejecución o incumplimiento de un contrato de que trabajo, sino que es consecuencia de la declaración de arbitrariedad de un despido incausado”

Con este pronunciamiento de la Corte de revisión, ya quedo fehacientemente sentado la competencia procesal de las demanda de indemnización por despido arbitrario, que como hemos notado es de competencia de un Juzgado Especializado en lo Civil ó en su caso por la cuantía podría ser de competencia el Juzgado de Paz Letrado; de la misma manera la Corte Suprema en la Cas Nº 12389-2006, una vez más determina la competencia de las demandas por despido arbitrario, más aún en esta sentencia el supremo colegiado se pronuncia sobre el daño a la persona causado por el despido y le otorgan al demandante una suma bastante maravillosa a ojos de cualquier persona, la cual se nos es necesario apuntar ya que la suma es de S/ 317.050.00 (Trescientos diecisiete mil cincuenta nuevos soles). Dicha suma es básicamente por daño a la persona, lo cual nos hace entrever que cuando tengamos la oportunidad de demandar solicitemos, los siguientes conceptos: lucro cesante, daño emergente, daño moral, y jamás olvidarse del daño a la persona, claro está bajo la denominación de demanda por indemnización por responsabilidad civil extracontractual; la sentencia en comentario la podemos resumir de la siguiente manera.

El cese del demandante ha afectado el proyecto de vida profesional, truncando sus expectativas profesionales. A pesar de que no es posible cuantificar este tipo de perjuicio debe considerarse un cantidad a manera de resarcimiento por afectar su “proyecto de vida” además del monto otorgado por daño moral, que permita de algún modo que el demandante pueda verse compensado.

De esta manera el colegiado como hemos mencionado por un despido arbitrario viene otorgando en algunas sentencias una suma bastante cuantiosa.

Señores hasta este punto todo esta entendible y fácil, ya que, ya vimos justificado que las demandas por indemnización por despido, pueden ser vistas en juzgado civil, pero que sin embargo debemos tener en cuenta que el pleno jurisdiccional del 2008, ha establecido que el trabajador tiene dos opciones indistintamente, ya que bien podría demandar sus remuneraciones caídas en un juzgado especializado laboral, o bien podría demandar vía indemnización en un juzgado civil dichas remuneraciones bajo el rubro de lucro cesante.

El problema si se puede así decirlo, se presenta en que la Ley 29497 ó Nueva Ley Procesal del Trabajo, en su artículo 2 referente a la competencia por la materia de los juzgado especializados de trabajo en su numeral 1 literal b), ya trae consigo el hecho de que las demandas de indemnización por despido, como la hemos tocado líneas ut supra, en un futuro van a ser conocidas por un Juez de trabajo, con lo cual personalmente creo que es inconveniente en razón de que en la responsabilidad civil extracontractual de conocimiento por un juzgado especializado en lo civil, es mucho más amplia que la de un juzgado laboral. Imaginemos que el mismo hecho que motivaron la sentencia por daño a la persona que hubiese sido conocido por un Juez laboral, ustedes creen que este a quo ¿hubiese otorgado dicha suma?, no lo creo, ya que el conocimiento de los daños a la persona son mucho más abundantes, por así decirlo, de los Juzgadores Especializados en lo Civil, y que traería consigo mucho malestar en cuanto a estos puntos(daño moral y daño a la persona), ya que son estos los más difíciles de cuantificar en una suma dineraria.

Por lo cual me muestro en contra a que la futura competencia de las demandas de indemnización derivadas de un despido arbitrario, sean conocidas por el Juez de trabajo, pero que sin embrago en esta localidad como lo es la Cajamarca, aún se va a aplicar dentro de unos pocos años, y mientras tanto nada más nos queda que esperar.

Nota:

En la presente se ha desarrollado como indemnización por despido arbitrario aquella en la que un trabajador del sector privado es despedido arbitrariamente y que luego regresa a trabajar, luego de haber seguido un proceso de amparo que debe ser declarado fundado para poder acreditar el daño efectivamente padecido por el trabajador. No cabe duda que el trabajador también puede demandar indemnización por despido arbitrario vía juzgado especializado en lo laboral, cuando es despedido arbitrariamente pero cuando ya no va a regresar a trabajar, dicha indemnización corresponde a un sueldo y medio por cada año, lo cual no es recomendable en la medida que con una estrategia bien planteada el trabajador podría iniciar un proceso de amparo y si lo gana podría obtener mejores opciones ya que podría negociar su salida, y aparte ello demandar una indemnización como la que hemos desarrollado.

EL TC SEÑALA QUE EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS ES COMPATIBLE CON EL MARCO CONSTITUCIONAL

2010-09-21T09:52:00.001-07:00

El Tribunal Constitucional resolvió que a partir de la sentencia emitida, el artículo 1º del Decreto Legislativo N.º 1057 debe ser interpretado de modo que el denominado “contrato administrativo de servicios”, se entienda como un régimen “especial” de contratación laboral para el sector público, el mismo que resulta compatible con el marco constitucional. Así lo señala en la sentencia INTERPRETATIVA que declara infundada la demanda de inconstitucionalidad recaída en el Expediente Nº00002-2010-PI/TC contra el régimen Especial de Contratación Administrativa

Al mismo tiempo dispuso que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo dicte, en un plazo no mayor de 30 días, la reglamentación necesaria que permita a los trabajadores sujetos al régimen laboral regulado por el Decreto Legislativo N.º 1057, el ejercicio del derecho de sindicación y huelga regulado en el artículo 28º de la Constitución.

En relación al Decreto Legislativo cuestionado corresponde también al Ministerio de Trabajo y de Promoción del Empleo dictar la regulación necesaria para que, complementando dicha legislación, adopte disposiciones tales como la fijación de los límites para la contratación de personal bajo esta modalidad de modo que pueda hacerlo no sólo fijando porcentajes respecto del total de trabajadores de este régimen, sino estableciendo otros criterios que considere razonables para tal efecto.

Este Colegiado considera en este caso –más allá de las críticas que algunos fallos anteriores hubieran generado en ciertos sectores–, corresponde dictar una sentencia interpretativa (Vid. STC 0004-2004-CC, fundamento 3.3), la que encuentra su fundamento normativo en diversas disposiciones constitucionales (artículos 38º, 45º, 51º y 93º de la Constitución); ello porque el Tribunal debe actuar responsablemente al advertir que si se declarase la inconstitucionalidad de la Ley impugnada, se generaría un vacío normativo, que importaría dejar sin derechos laborales a quienes han sido contratados bajo su marco regulatorio, situación que sería manifiestamente inconstitucional.

En uno de sus fundamentos la sentencia precisa que algunos de los derechos consagrados en la Constitución, ya son objeto de reconocimiento en el Decreto Legislativo Nº 1057, como ocurre con la jornada de trabajo y el descuento semanal. También ocurre lo mismo con el descanso anual; sin embargo, la discrepancia de la parte demandante es que en el caso de los trabajadores de otros regímenes laborales es de 30 días. Sobre el particular cabe precisar que la Constitución no establece un periodo de tiempo, sino la necesidad de que dicho descanso se dé con la periodicidad señalada.

¿Es constitucional el derecho a la protesta? A propósito del caso Mc Auley

2010-08-04T09:29:00.000-07:00

Autor(a): Juan Carlos Ruiz Molleda

Tras unos días de espera, el Primer Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Loreto emitió resolución en el proceso de Hábeas Corpus presentado por el hermano religioso Paul Mc Auley, de nacionalidad británica. Como es de conocimiento público, en este proceso se cuestionó la decisión del Ministerio de Interior de cancelar la residencia del religioso en el Perú, otorgada el año 2006, argumentando que ha participado en actividades que afectan el orden público.

Según la resolución, se han violado fundamentalmente los derechos constitucionales a la defensa, a la asociación y la libertad de tránsito: “no se le ha dado la oportunidad al hoy demandante dentro del debido proceso administrativo a ejercer su derecho a la defensa”. Se señala también que “la restricción o limitación del derecho de asociación resulta injustificada a la luz de este principio, lo que deviene en una intervención ilegítima del derecho de asociación”. Finalmente precisa que ello constituye una amenaza cierta e inminente de la libertad de tránsito. En atención a estos argumentos, la magistrada declaró fundado el hábeas corpus, ordenando “el cese de los actos que obstaculicen, perturben o incomoden al ejercicio del derecho al libre tránsito del demandante como residente extranjero en el territorio Nacional Peruano y a no ser expulsado del país, ni impedido de ingresar al territorio nacional”.

La sentencia nos parece ajustada a la Constitución y adecuadamente motivada. Lo único que ha hecho la magistrada es cumplir con su función, es decir, proteger un derecho constitucional. Sin embargo, creemos que en este caso no solo estaban comprometidos el derecho a la defensa, a la asociación y el derecho a la libertad ambulatoria. Además, la decisión del Ministerio del Interior, violó abiertamente el derecho constitucional a libertad de reunión, y un conjunto de derechos y principios conexos como el derecho a la participación política, la libertad de expresión y opinión, la garantía de motivación de toda decisión. También se violaron los principios constitucionales de pluralismo, tolerancia, y el principio de interdicción de la arbitrariedad. Finalmente, se pretendió sancionar a una persona por organizarse para demandar el cumplimiento de lo establecido en la Constitución en materia de protección del medio ambiente sano.

Por cuestiones de espacio, nos centraremos en el derecho de la libertad de reunión que da cobertura al ejercicio de la protesta política. En función de este derecho, tenemos tres críticas a la decisión del Ministerio del Interior. En primer lugar, que las actividades de Mc Auley tiene protección en el derecho a la libertad de reunión. En segundo lugar, que nunca el Gobierno probó de manera objetiva la violación al orden público. Tercero, y como consecuencia de lo anterior, que ante la falta de claridad y la ausencia de un elemento probatorio del orden público, opera el principio a favor de la constitucionalidad de la protesta realizada.

Si bien el artículo 63 inciso 1 de la Ley de Extranjería (Dec. Leg. 703) establece que procede la cancelación de la residencia del extranjero que realice actos contra el orden público, el Ministerio del Interior olvida que las marchas y protestas a favor de la protección del medio ambiente no son actos ilegales e inconstitucionales sino, por el contrario, son actos que gozan de cobertura y protección. La libertad de reunión es un derecho constitucional fundamental reconocido en el artículo 2.12 de la Constitución, y que consiste en la posibilidad que tiene un conjunto de ciudadanos de agruparse temporalmente con un objetivo común. En el caso en cuestión, este derecho se concreta y se materializa en la participación en actividades como manifestaciones públicas, marchas de protesta, mítines realizados con fines político partidarios o electorales.

Ciertamente, para nadie es un secreto que estas protestas sociales a veces recurren a actos violentos y vandálicos. En tales casos debemos ser conscientes que las mismas, como manifestación y concreción del derecho constitucional de reunión, se encuentran sujetas a límites. En efecto, para que la protesta sea considerada como una legitima manifestación del derecho a la libertad de reunión, debe ejercerse pacíficamente y sin armas, y no afectar derechos de terceros. Además la finalidad y los medios de esa protesta deben estar ajustados a la Constitución.

En relación con este caso, la Resolución del Ministerio del Interior señala que “Paul Michael John Mc Auley se encuentra presidiendo la Asociación Red Ambiental Loretana registrada el 10 de febrero del 2006 y que desde la creación de dicha asociación ha venido participando en diferentes actividades de carácter político, tales como marchas de protesta por las principales calles de la ciudad de Iquitos contra el Estado Peruano y demás actos que constituyen alteración del orden público los mismos que se detallan en el Atestado”.

Nótese que lo único que dice la Resolución es que Paul Mc Auley ha participado en marchas de protesta, pero no ha probado en forma objetiva, la afectación del orden público. La participación en marchas de protesta per se no amenaza el orden público. Además, en la resolución materia de análisis no hace referencia a actos de violencia y vandalismo. Como señala el Tribunal Constitucional (TC) “los motivos que se aleguen para prohibir o restringir el derecho de reunión, deben ser ‘probados’. No deben tratarse, en consecuencia, de simples sospechas, peligros inciertos, ni menos aún de argumentos insuficientes, antojadizos o arbitrarios; sino de razones objetivas, suficientes y debidamente fundadas” (STC 4677-2004-PA/TC, f.j. 18).

Es más, el TC recoge el principio de favorecimiento del derecho de reunión, según el cual “si existieran dudas sobre si tal ejercicio en un caso determinado puede producir los efectos negativos contra el orden público con peligro para personas y bienes u otros derechos y valores dignos de protección constitucional, aquellas tendrían que resolverse con la aplicación del principio o criterio de favorecimiento del derecho de reunión (favor libertatis), sin que baste para justificar su modulación o prohibición la mera sospecha o la simple posibilidad de que se produzcan dichos resultados”.[1] En este caso, en aplicación de este principio, debemos de concluir que no se ha violado ni amenazado el orden público.

La conclusión es evidente: la participación de Paul Mc Auley en marchas de protesta social pacífica constituye el ejercicio legítimo del derecho constitucional de reunión, y la resolución de Ministerio del Interior no ha demostrado que se hubiera producido una afectación objetiva y probada.

En un contexto donde cada vez más se habla de la criminalización de la protesta, lo que le ha ocurrido a Mc Auley bien puede convertirse en un caso paradigmático para recordarle al gobierno y a los ciudadanos en su conjunto, que todo peruano tiene derecho a protestar, pues se trata de la manifestación de un derecho constitucional, siempre que se ejerza dentro de los márgenes establecidos.

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[1] Sentencia del Tribunal Constitucional español. Nº 195/2003, Fundamento 7. Citado por la sentencia recaída en el exp. Nº 4677-2004-PA/TC, f.j. 18.

Publicado en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=326 15-07-2010

DESASTRES ECOLÓGICOS EN LA AMAZONÍA Y LOS ANDES ¿QUÉ HACER DESDE EL DERECHO?

2010-07-26T10:33:00.000-07:00

Por: Antonio Peña Jumpa*

Graves daños por muerte de peces, animales y plantas, por destrucción o alteración de hábitats, por enfermedades y/o muerte de personas, así como por la paralización de actividades económicas agrícolas, pesqueras y ganaderas que afectan a pueblos o comunidades numerosas son el producto de la contaminación de ríos, bosques y valles ocasionados por actos humanos débilmente controlados por el Estado. ¿Qué hacer frente a tales situaciones que son identificadas como desastres ecológicos? Las líneas siguientes tratan de reflexionar algunas sugerencias desde el Derecho, aplicables a dos casos recientemente ocurridos en el Perú, pero también aplicable a casos futuros buscando prever sus efectos dañinos.

LOS CASOS

El pasado 19 de Junio del 2010 se denunció el derrame de 400 barriles de petróleo (5,000 litros aproximadamente) de una embarcación de la empresa de transportes Sanám contratada por la empresa petrolera argentina PLUS PETROL, en la región amazónica de Loreto. El hecho trajo consigo la contaminación de las aguas del río Marañón así como la afectación de la reserva Nacional Pacaya-Samiria (una de las más grandes del Perú), con la consecuente muerte de peces y plantas del lugar, y daños subsecuentes no previstos como enfermedades y/o muerte de personas y animales de comunidades amazónicas que se alimentan de dichas aguas y peces.

Seis días después, el 25 de Junio del mismo año, ocurre otro desastre ecológico, esta vez en los Andes: colapsa la presa que contenía cientos de toneladas de desechos tóxicos de la empresa minera Caudalosa Chica, propiedad del grupo económico Raffo, los mismos que fueron a parar primero al rio Escalera, luego a los ríos Totoropampa y Opomayo, en la región de Huancavelica, y posteriormente hasta el río Cachi, en la región de Ayacucho. El hecho produjo, nuevamente, la contaminación de las aguas de los ríos citados con la consecuente muerte de peces y plantas del lugar, y enfermedades y posibles muertes de personas y animales de comunidades andinas cuyas actividades económicas agrícolas y ganaderas dependen de los ríos.

¿Qué corresponde hacer frente a estos dos hechos que como otros muestran la difícil relación entre producción minera y petrolera con la vida y el medio ambiente de comunidades o pueblos amazónicos y andinos afectados? La pregunta es más compleja si se tiene en cuenta, de un lado, que las autoridades del Estado tienen una posición muy débil o parcializada al respecto, y, de otro lado, tenemos una economía nacional dependiente de la producción y exportación de los minerales y petróleo para financiar nuestro presupuesto.

LA INTERVENCIÓN DEL DERECHO

Desde el Derecho aplicable a los desastres, sugerimos las siguientes acciones:

Primero, nunca olvidar la aplicación de un derecho de emergencia. Esto significa, dependiendo de la magnitud de los daños, declarar el Estado de Emergencia (la Constitución Política lo dispone bajo responsabilidad del presidente de la República) para movilizar a las autoridades políticas y a las fuerzas del orden, más allá de las acciones de seguridad previstas por la empresa involucrada, con el fin de abastecer de agua y recursos a las comunidades o pueblos afectados. Estas acciones deben coordinarse con la población damnificada organizada, dando prioridad a los ancianos, los niños y las mujeres.

Segundo, hay que aplicar un derecho reparador o de indemnizaciones por los daños ocasionados. Las empresas involucradas como causantes deben garantizar un fondo de compensaciones que incluya el daño efectivo y el lucro cesante (reparación de pérdidas que se dejan de percibir) calculados por las autoridades del Estado en coordinación con los damnificados. El pago de daños a través del indicado fondo no libera de responsabilidad a las empresas involucradas por daños no estimados (daños futuros, daños a la persona y daños morales, por ejemplo), los que serían ventilados ante el Poder Judicial. Para esto último, es indispensable que las autoridades del Poder Judicial dispongan de juzgados y tribunales ad hoc para procesar legalmente los posibles reclamos.

Tercero, es fundamental promover un derecho sancionador a nivel administrativo y a nivel penal. De un lado, administrativamente son las autoridades del gobierno central en coordinación con las autoridades regionales las encargadas de aplicar eficientemente multas, suspensiones y/o clausuras a las empresas petroleras o mineras involucradas. Dentro de estas medidas puede exigirse la formación del fondo de compensaciones antes mencionado. De otro lado, penalmente son las autoridades del Ministerio Público y del Poder Judicial las competentes de identificar a las personas naturales responsables por comisión u omisión de la materialización de los delitos contra la seguridad pública, contra la salud pública, contra la ecología, contra la vida el cuerpo y la salud, y contra la administración pública. Los altos funcionarios públicos y de las empresas petroleras y mineras involucradas deben dar el ejemplo sometiéndose y facilitando la investigación.

BUSCANDO UN FUTURO MEJOR

Sin embargo, más allá de estos tres grupos de acciones que tienen pleno amparo constitucional y legal cabe preguntarse por el futuro de la relación entre comunidad o población damnificada con la empresa petrolera o minera. ¿Cabe continuar protegiendo o respaldando la explotación de los recursos petroleros o mineros con el riesgo o amenaza de daños humanos y ambientales como los citados? Obviamente que no. Hay que ponernos en el lugar de la persona damnificada. Resulta entonces urgente revisar los contratos de concesión minera o petrolera dentro del propósito de prevenir futuros desastres.

Si las empresas privadas no aceptan esta revisión, las autoridades del Estado tienen la facultad constitucional, por seguridad humana (pública) y ecológica, de suspender dichas concesiones. Esto responde a una regla de negocios muy simple aceptada mundialmente: no cabe continuar con actividades riesgosas cuyos daños probados o probables son mayores a los beneficios que, al permitirlas, reciben la sociedad en su conjunto y el mismo Estado.

Si las autoridades del Estado y los altos funcionarios de las empresas involucradas no cumplen su misión y funciones, cabe, por último, una vía constitucional y legal alternativa o complementaria. Las comunidades damnificadas a través de sus propias autoridades pueden asumir la resolución de los conflictos por daños ambientales que hubieren ocurrido en su territorio, tal como lo faculta el artículo 149º de la Constitución Política del Perú.

(Lima y Yurimaguas y San Lorenzo, 2, 7 y 12, 14 Julio de 2010)

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*Profesor principal de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), Abogado, Master en Ciencias Sociales, PhD in Laws. El autor agradece la colaboración de los alumnos del curso Temas de Teoría General del Derecho, enfoque Derecho y Desastres, de la PUCP. También agradece las precisiones del Biólogo Hernán Flores Martínez.