jueves, 25 de junio de 2009

Ocurrido en Bagua - Perú

El gobierno peruano ha demostrado una incompetencia monstruosa, desde la inepta Ministra Del Interior, Mercedes Cabanillas, que pasa a la historia del Perú como la PEOR e INEPTA, Ministra de los últimos 15 años del país, ya que mientras posaba entregando banderolas falsas a equipos de futbol, mientras que en la selva el problema seguía ahondando sus emociones.

Por su lado la bancada aprista y el presidente Alan García, movieron todos los hilos de un juego sucio para votar por la postergación de la derogación de los decretos legislativos inconstitucionales, la estupidez más grande que debe ser condenado no sólo por nosotros sino, por la historia a venir, de otro lado aseguramos que los apristas ya sabían del ataque y asesinato del día viernes 5, por tal motivo retrasaron el debate; en todo ello el bobalicón de Alan García aseguraba que países como Venezuela y Bolivia estaban detrás de la huelga por de 59 días de la Amazonía.

Denunciamos y esperamos tener eco de lectores no sólo peruanos, sino internacionales, sobre las informaciones que la gran mayoría de medios informativos nacionales no dan información sobre los asesinatos a nativos, que superan las 32 víctimas.
Sólo las cadenas internacionales han señalado también las muertes de indígenas.
Exigimos como parte de la sociedad civil, la pronta renuncia del gabinete más inepto de la historia del Perú encabezado por Yehude Simon con su ministra incapaz de Mercedes Cabanillas.
También INVOCAMOS A LOS CIUDADANOS PERUANOS DE TODAS LAS REGIONES PROTESTAR CONTRA ESTOS ACTOS DE GENOCIDIO CONTRA LOS NATIVOS AMAZÓNICOS ESTE 11 DE JUNIO, LEVANTAR NUESTRA VOZ DE PROTESTA Y RESPONSABILISAR AL PODRIDO PARTIDO APRISTA POR SU INEFICACIA E INEPTITUD.
Cajamarca, 7 de junio de 2009.
Dirección General
Centro de Estudios del Desarrollo Iuris Albus
CEDEIA-Cajamarca

martes, 2 de junio de 2009

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA Y FORMACIÓN DE TITULO SUPLETORIO NOTARIAL: RESPUESTA A LA ¿SOBRECARGA? PROCESAL DEL PODER JUDICIAL.

Por Abogado FROILAN TREBEJO PEÑA[1]


INTRODUCCIÓN: LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD

Las constituciones modernas han consagrado como derecho fundamental de toda persona el Derecho a la Propiedad. En el caso del derecho peruano, el texto constitucional establece que el Derecho de Propiedad es inviolable y se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley.

El derecho a la propiedad es aspiración de toda persona humana, y como tal el Estado debe propender a brindar las condiciones necesarias para que cada uno de sus integrantes alcance el bienestar mínimo que le permita desarrollar sus potencialidades.

La función social de la propiedad, en contraposición a la escuela individualista y absolutista propugnada por la Revolución francesa, tiene como característica que el derecho de propiedad se ejerce en armonía con el interés colectivo o el bien común.

El maestro Jorge Eugenio Castañeda señala al respecto que el derecho de propiedad no puede admitirse si está en oposición con el interés social y éste último puede imponerse al del individuo aisladamente considerado.

La teoría de la utilidad social, es uno de los fundamentos de la propiedad, y por tanto la explotación que realicen los propietarios, independientemente del beneficio que obtengan como personas individuales, sacándole el mejor provecho para sí o para sus familias, también debe beneficiar a la sociedad en que viven.

El desaparecido Papa Juan Pablo II, nos recordaba que los bienes tienen un destino universal, es decir que Dios ha creado este mundo para todos, agregando que la propiedad privada debe entenderse desde su función social.

Desde el aspecto económico, la propiedad es fuente generadora de riqueza, ya que los bienes están destinados a la circulación o aprovechamiento, dependiendo la naturaleza de éstos.

Si el Estado no garantiza la preservación de la propiedad, así como el uso y disfrute responsable, no cumplirá con el papel de promotor de la creación de la riqueza y permitirá por el contrario que ante una incertidumbre sobre la titularidad, o la inseguridad del derecho, puedan generarse conflictos que puedan alterar la paz social.

Si la constitución peruana reconoce que toda persona tiene derecho a la propiedad, y que debe ejercerse en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley, no nos da a entender sino que la propiedad es una aspiración, siendo el único límite el bien común o en interés público, es decir, que el derecho de propiedad debe ejercerse de un modo que beneficie a la sociedad en su conjunto, y en virtud de ella, la ley puede imponer ciertas limitaciones u obligaciones.

En suma, la propiedad, que en nuestra carta fundamental, es un derecho fundamental de toda persona, debe entenderse como una aspiración de toda persona, para su realización personal y familiar, contribuyendo a su desarrollo y estabilidad económica, pero siempre de los límites de la ley; pero el Estado debe dotar de mecanismos y medios suficientes y efectivos que permitan a todas aquellas personas acceder a la legitimación o formalización de su derecho.

MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD:

La doctrina reconoce varios modos de adquirir la propiedad. Guillermo la Borda (Manual de Derechos Reales, pág. 159, Edit. Abeledo-Perrot, 2001) señala que según el criterio tradicional de clasificación de los modos de adquirir la propiedad, tenemos los Modos originarios y derivados. La adquisición que se hace por un acto exclusivo del adquirente o bien por un hecho natural sin la menor intervención del anterior propietario (apropiación, accesión, prescripción adquisitiva, etc.) serán considerados como modos originarios de adquirir la propiedad.

La doctrina es uniforme en considerar que los modos originarios de adquirir la propiedad son neutros, vale decir no son onerosos ni gratuitos, importando sólo el hecho que motiva la adquisición sumada a la voluntad de adquirir para sí un determinado bien.

En cambio, son derivados aquellos en los cuales la transmisión dominical es consecuencia de la concurrencia de voluntades de dos partes: del enajenante o transferente (sea voluntario o forzado) y del adquirente, quien como consecuencia del acuerdo de voluntades desplaza al primer titular en todas sus atribuciones y responsabilidades (compra-venta, permuta, donación, etc.).

LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO:

El transcurso del tiempo puede conllevar a que muchas personas adquieran o pierdan derechos, y de no haber mediado ninguna causa que haya motivado la suspensión o interrupción del plazo legalmente establecido, al cumplirse el último día de plazo fijado en el Derecho Positivo, se habrá adquirido o perdido derecho por prescripción (extintiva o adquisitiva, según sea el caso).

La pérdida o la adquisición de los derechos, según doctrina mayoritariamente aceptada se produce con el transcurso del tiempo; sin embargo y limitándonos en el presente caso solamente a los supuestos de prescripción adquisitiva de dominio, a efectos de oponer válidamente a terceros es menester que sea declarada por una entidad, funcionario o profesional a quien el Estado le confiere facultades para el efecto. En el Perú son el Poder Judicial, los Notarios, COFOPRI y la SUNARP (no implementado hasta la fecha el procedimiento a cargo de esta última entidad) los entes facultados en mérito de normas que emitieron los gobiernos de turno, y que siguen vigentes, y es más, vienen siendo reforzados.

Cabe establecer la diferencia entre el “título material” y el “título formal”; pues, si bien es cierto que en la prescripción el derecho (título material) nace con el sólo transcurso del tiempo, es el documento (título formal) otorgado por los entes antes citados que sustentarán la inscripción del acto en el Registro.

Pues bien, teniendo en cuenta que la prescripción adquisitiva de dominio tiene su origen en la usucapio romana, que es una figura histórica muy antigua (Fundamentos de Derechos Civil Patrimonial Vol III, pág. 689, por Luis Diez-Picazo). Se trata de un mecanismo, que permite al poseedor transformarse en propietario con el transcurso del tiempo y su posición deviene en inatacable, es decir, una vez adquirida la propiedad a través de la usucapion, el nuevo propietario no puede ser despojado de su derecho.

La usucapio, tal como sostiene el citado maestro español, es una forma originaria de adquirir la propiedad, requiriéndose que el usucapiente se comporte como propietario por un período determinado (posesión pacífica, pública, con o sin justo título) y basta que haya transcurrido el tiempo establecido en el ordenamiento jurídico para que el poseedor adquiera la calidad de propietario, siendo la declaración judicial o extrajudicial una sólo de carácter declarativo y no constitutivo de derecho.

En ese orden de ideas, desde el punto de vista jurídico, el proceso de declaración de propiedad por Prescripción Adquisitiva de Dominio permitirá a las personas tener un título formal que acredite su propiedad, derivado de la ocupación pacífica, continua, pública y a título de propietario durante un tiempo determinado (05 años para la prescripción corta, y 10 años para la prescripción larga). Desde el punto de vista económico, con la prescripción adquisitiva de dominio se logra incorporar los bienes al mercado para su circulación y generación de riqueza, y precisamente la justificación radica en que un bien no puede ser un elemento inerte e inútil, sino que tiene que estar al servicio de quien lo explota y conduce, convirtiéndolo en un objeto dinámico en el mercado.

Según la legislación y la doctrina, la usucapión puede recaer sobre bienes no inscritos o sobre bienes inscritos (usucapión contra tábula).

EL TITULO SUPLETORIO DE DOMINIO:
Si la prescripción adquisitiva de dominio es la adquisición de la propiedad a que tiene derecho un poseedor por el transcurso del tiempo (institución regulada por el Derecho Sustantivo), el título supletorio es una institución del derecho procesal que permite al propietario lograr que el Estado le confiera un título que acredite su dominio.

Se dice que Título Supletorio de Dominio es un instrumento inmatriculador por excelencia, sustituyendo los defectos formales o estructurales o falta de exhibición de documentos fehacientes que acrediten la propiedad; ergo será el documento que sirva de sustento para inmatricular un predio, cumpliéndose por tanto con la exigencia prevista en el art. 2018 del Código Civil, porque precisamente, los jueces califican el “justo título” que detenta el propietario; sin embargo, queda a discreción del juzgador la antigüedad del título que dará lugar al título supletorio, pero que en lo personal, debe ser el mismo plazo de una prescripción adquisitiva de dominio corta.

Sin embargo, estas dos instituciones a nivel jurisprudencial (judicial y registral) se vienen considerando como instituciones similares (por no decir iguales), bajo el sustento que si bien es que el usucapiente accedió a detentar el título de propietario por el transcurso del tiempo, y en el título supletorio de dominio el solicitante es un propietario cuyo título deriva de un acto traslativo de dominio, pero que presenta defectos formales o estructurales; en ambos casos al momento de solicitar la declaración de propiedad o la emisión del título supletorio ya son propietarios, que es el criterio determinante para que no se haga tal distingo. En tal razón, tanto en sede notarial como en sede judicial, se tramitan ambas pretensiones indistintamente sobre bienes inscritos o no inscritos. Sin embargo, más adelante advertiremos el riesgo de un proceso de formación de título supletorio en sede notarial, si es que no se tiene en cuenta la naturaleza de cada una de las instituciones.

Trátese de Prescripción Adquisitiva de Dominio o Título Supletorio, la finalidad última es que la persona que venía poseyendo el bien y a quien los terceros creían propietario del predio que ocupaba, se incorpore al mercado con los beneficios de un derecho reconocido, y una vez inscrito en el Registro el titular podrá ser sujeto de crédito y el predio se habrá incorporado a partir de ese momento al mundo del tráfico comercial. Por otro lado, el Estado, con un título reconocido garantizará la paz y convivencia entre vecinos, y eliminará la incertidumbre jurídica que a la postre puede convertirse en conflicto de intereses con consecuencias no deseadas.

LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA DE DOMINIO JUDICIAL, NOTARIAL Y ADMINISTRATIVA

El Poder Judicial ha sido, por tradición, el órgano estatal encargado de resolver conflictos o incertidumbres jurídicas. Pero por razones que han sido materia de estudio por especialistas en la materia que no vienen al caso entrar en detalle, los procesos no contenciosos y otros contenciosos se han desjudicializado[2].

Nos preguntamos: ¿A qué se debe la progresiva desjudicialización de los llamados procesos no contenciosos?: La respuesta es simple: Un proceso de prescripción adquisitiva de dominio que en teoría debería durar como promedio 03 meses, llega a durar hasta 02 años. Todo este tiempo, los justiciables, tenían que realizar gastos en abogados, pérdida de tiempo, y lo que es más grave, las opciones de realizar transacciones se truncaban con el consecuente estancamiento del tráfico patrimonial, o seguía ahondando la informalidad en la transmisión de la propiedad predial.

En el aspecto administrativo, los Decretos Legislativos 495, 496, 803, se formalizaron miles de pueblos jóvenes, asentamientos urbanos y centros poblados de la Costa y Sierra, a cargo de COFOPRI y el Ex-Registro Predial Urbano.

El Decreto Legislativo Nº 667, marcó un hito muy importante, en el procedimiento de formalización de la propiedad rural en el Perú, que consistió en un procedimiento simplificado y eficiente de lograr el acceso a la propiedad formal a través del procedimiento llamado inscripción de derecho de posesión y ulterior conversión en Derecho de Propiedad, que no es sino un procedimiento administrativo de prescripción adquisitiva de dominio, a cargo del Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural del Ministerio de Agricultura – PETT, que ha titulado más de 04 millones y medio de predios rurales a nivel nacional, meta que nunca se hubiera alcanzado si los poseedores optaban particularmente por iniciar un procedimiento similar ante el Poder Judicial. Este procedimiento ha sido sustituido ahora por el procedimiento previsto por el Decreto Legislativo N° 1089, que recoge un mecanismo mucho más dinámico y simplificado, que dota a COFOPRI de todas las herramientas tecnológicas y jurídicas para lograr la inscripción de derechos de particulares en el Registro de Predios.

A fines de la década pasada, se promulgó la Ley 27157, denominada Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común, que en sus artículos 21 y 22 reguló de manera un poco tímida el procedimiento de prescripción adquisitiva de dominio y formación de título supletorio (inmatriculación, según la Ley), remitiéndose supletoriamente a los requisitos y procedimientos previstos en el Art. 504 y ss. del Código Procesal Civil. Posteriormente la Ley fue reglamentada con el D.S. 008-2000-MTC. (compilado en TUO por el D.S. N° 035-2006-VIVIENDA), que en su Art. 35° y ss. estableció el procedimiento a seguirse, que a muy poco tiempo de su vigencia fue materia de cuestionamiento, al regular supuestos fuera del contexto de la Ley. Finalmente, la Ley 27333 corrigió los vacíos y excesos de la Ley Nº 27157 y su Reglamento, ampliando el ámbito de aplicación a los predios sin construir ubicados en zonas urbanas.

Con las normas antes indicadas se logró incorporar a la formalidad y en consecuencia al Registro, una cantidad considerable de predios urbanos con o sin edificaciones, y la actuación del notario con ligeros excesos o defectos que también se observaba a menudo en sede judicial, como es la falta de diferenciación de procedimientos de prescripción adquisitiva de dominio y formación de título supletorio, no ha sido cuestionada, mas por el contrario, su actuación y su interrelación activa con el Registro, ha logrado que del 100% de procesos de prescripción adquisitiva de dominio y formación de títulos supletorios que se tramitan en sede registral, sólo en Cajamarca supera el 98.00% sin que ninguno, hasta la fecha, haya sido materia de nulidad o cuestionamiento en sede judicial, o al menos no consta la cancelación del registro por nulidad de procedimiento notarial en las materias que nos ocupan.

Debemos tener en cuenta que la actuación notarial en materia de declaración de propiedad continuará y quienes estamos imbuidos en el quehacer registral, habida cuenta que el Registro es uno de los principales receptores de los instrumentos públicos notariales, ha favorecido notablemente la formalización de la propiedad urbana y su acceso al mercado. La Ley ampliatoria, es decir la Ley 27333 ha establecido mecanismos de control, bajo responsabilidad del notario. De producirse alguna oposición a la solicitud, no sólo de declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio o formación de título supletorio sino de rectificación de áreas y linderos de predios urbanos, la norma ha previsto la conclusión del proceso, porque la oposición elimina la naturaleza no contenciosa del proceso, debiendo en este caso el interesado accionar ante el Poder Judicial, donde el proceso es contencioso (proceso abreviado).

Respetuosos de la profesionalidad del notariado, en sede Registral se ha optado por trasladar la responsabilidad de la verificación de datos al Notario; sin embargo, como un sistema registral de control preventivo depurado y exigente como es el peruano, y teniendo en cuenta que uno de los principios constitucionalmente reconocidos es el derecho a la defensa, mereció que el Registro controle este aspecto, considerándose como aspecto calificable el incumplimiento de la notificación al titular registral[3], donde los notarios, me refiero sólo a Cajamarca, han tenido bemoles, que finalmente fueron superados por los propios notarios.

Sin embargo, en más de una ocasión se propuso la eliminación de la competencia notarial en materia de prescripción adquisitiva de dominio y formación de título supletorio, y el último intento fue el Proyecto de Ley Nº 13354/2004, presentado el 07 de Julio del año 2005, con una exposición de motivos respetable desde todo punto de vista en el marco de la constitucionalidad y primacía de las normas constitucionales y la exclusividad de la función jurisdiccional, pero un tema no tomado en cuenta en el referido proyecto es que un asunto no contencioso no requiere mayor actividad probatoria que la constatación de hechos (pues estamos ante una incertidumbre jurídica), y sustenta el autor del proyecto que la Ley 27157 y su ampliatoria otorgaría a los Notarios facultades discrecionales (tantas veces cuestionada a los Jueces), en un proceso contencioso. El autor se olvida que por la naturaleza no contenciosa (mientras no exista posición) de la prescripción adquisitiva de dominio, tanto el Notario como el Juez sólo constatan hechos o situaciones existentes.

Este proyecto no ha tenido, para suerte de muchos propietarios, el impulso necesario en el seno del congreso, porque entendemos se debería al efecto positivo que ha tenido la ley en la práctica, al haber incorporado al mercado y a la dinámica comercial predios “muertos”.

En consecuencia, la constitución se interpreta no en su sentido literal ni aislado de otras instituciones y principios constitucionales, sino en forma sistemática; pues si bien es cierto que se sostiene que el Poder Judicial tiene como función exclusiva administrar justicia, ¿un proceso donde no existe conflicto o contención, sino una incertidumbre jurídica, será propiamente una función exclusiva del Poder Judicial?. De ser afirmativa la respuesta, la maquinaria judicial estará en la capacidad de responder a las expectativas de la población y caminará a la par del tráfico patrimonial?. Estimamos que no. Si el Estado tiene como función de garantizar el derecho de propiedad o a la propiedad de las personas, y el derecho a la propiedad es uno de los principios fundamentales consagrados constitucionalmente, por tanto es su deber la dotación de los medios más idóneos que permita a las personas insertarse a la formalidad mediante procesos de formación de prescripción adquisitiva de dominio y su posterior inscripción en el Registro. Asimismo, una propiedad registrada se convertirá en un bien susceptible de ser dado en garantía, es decir convertirse en fuente de generación de riqueza y de desarrollo.

Terminamos concordando con el maestro Diez Picazo (Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo III, Editorial Civitas, Madrid, 1995, pág. 742), quien con una autoridad académica incuestionable expresa lo siguiente: “Aunque el ejercicio judicial de la usucapión sea el más llamativo, tampoco es el único. No hay ningún inconveniente en que la usucapión se ejercite extrajudicialmente y el titular funde una pretensión extrajudicial en tal causa, aunque probablemente ello no sea normal”. Sólo nos queda decirle al maestro español, que en el Perú, ello es normal, y contamos con el mecanismo jurídico-técnico adecuado para conseguir un propósito: Darle valor agregado a los predios y convertirlo en un mecanismo de generación de riqueza y ampliación del mercado.

El trabajo, en su versión inicial fue presentado y expuesto en el VI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO REGISTRAL – Formalización de la Propiedad y Garantías Reales: Condiciones para le Inversión y Desarrollo Económico, realizado en Ica – Perú, los días 29, 30 de Setiembre y 1 de Octubre del 2005.

[1] Abogado por la Universidad Privada San Pedro
Certificación aprobatoria del I Post Título Internacional de Derecho Registral y Notarial” por la PUCP y la Universidad Notarial Argentina.
Diplomados en Derecho Civil, Registral, Notarial y Concursal.
Curso de Especialización: VIII Curso Iberoamericano de Derecho Registral – Córdoba – España (2008).
Estudios de Maestría concluidos en Ciencias de la Educación Superior.
Ex – Profesor de Derecho en las Universidades: Universidades Privada Antonio Guillermo Urrelo, Universidad San Pedro - Filial Cajamarca y Universidad Los Angeles – Chimbote.
Actualmente, ejerce la docencia en la Universidad Privada del Norte - Cajamarca.

[2] La Ley N° 26662 denominada “Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos”, fue el primer instrumento legal que traslada la competencia de los siguientes asuntos no contenciosos: declaración de sucesión intestada, rectificación de partidas, adopción de personas capaces, patrimonio familiar, Inventarios, comprobación de testamentos, etc. a la esfera notarial, pero no con el carácter exclusivo, sino compartido con el propio Poder Judicial. El año 2002, con la Ley N° 27157 y la Ley N° 27333, tres asuntos: Declaración de Propiedad por Prescripción Adquisitiva de Dominio, Formación de Título Supletorio y Rectificación de Areas y Linderos sobre predios urbanos o ubicadas en zonas urbanas, que según el Código Civil se tramita como proceso contencioso (Proceso Abreviado), se traslada a la competencia notarial, como proceso no contencioso, lo cual nos parece un acierto legislativo.
[3] Precedente aprobado en el XXVII Pleno del Tribunal Registral: “EMPLAZAMIENTO DEL TITULAR REGISTRAL EN LOS PROCEDIMIENTOS DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO: Se encuentra dentro del ámbito de la calificación registral del título que contiene la declaración de adquisición de la propiedad mediante prescripción, la evaluación de la adecuación del título presentado con los asientos registrales, lo cual implica verificar que el proceso judicial o el procedimiento notarial se haya seguido contra el titular registral de dominio cuando el predio se encuentre inscrito; para ello bastará constatar que el referido titular aparezca como demandado o emplazado en el proceso respectivo”.

Igualdad de Género y las Personas Jurídicas no Lucrativas

Por Abogado Froilan Trebejo Peña (1)
Uno de los principios básicos recogidos en los textos constitucionales y tratados internacionales de los Estados es la igualdad de oportunidades que deben tener las personas, sin discriminación por razón de sexo, raza, opinión, u origen. Esta igualdad debe ser entendida como la posibilidad abstracta que tienen las personas (hombres o mujeres) de participar activamente en forma individual o colectiva, sin ninguna otra restricción que la naturaleza misma de las cosas.

El rol del Estado es propiciar la participación de personas de ambos sexos en organizaciones públicas y privadas, la Ley 28983 estableció una serie de presupuestos y condiciones para garantizar a mujeres y hombres el ejercicio de sus derechos a la igualdad, libre desarrollo, libertad y autonomía, impidiendo la discriminación en todas las esferas de su vida pública y privada, y la finalidad del Estado es promover y garantizar la igualdad de oportunidades de personas de ambos sexos, y para el efecto adoptará todas las medidas necesarias que permitan remover los obstáculos que impidan su ejercicio.

La norma, si bien es cierto que tiene muy buenos postulados y principios, puede dar lugar interpretaciones arbitrarias en sus diferentes aspectos, por lo se requiere acciones reglamentarias que precisen el ámbito de aplicación de la ley, en estricta aplicación de lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la referida ley.

En lo que respecta a la SUNARP en la promoción y protección de la igualdad de derechos no se ha emitido ninguna norma, y ello obedece a una sencilla razón: Como órgano especializado del Estado tiene función distinta y no está dentro de sus atribuciones emitir normas para garantizar los derechos sustantivos. Es el MIMDES, como órgano máximo de protección y promoción de los derechos de mujeres y niños y con las facultades que la ley precitada le concede el ministerio que emitió hace más de un año el D.S. 004-2008-MIMDES, bajo el rótulo de: “Precisan que los estatutos de todas las formas de organización jurídica sin fines de lucro deberán adecuarse a las normas de la Constitución Política del Perú y de la Ley relativas a la igualdad jurídica del varón y la mujer“, vigente desde el 05 de abril de 2008 (ya hace más de un año), por lo que se hace preciso que nos detengamos para analizar el impacto que esta norma ha tenido en la organización de personas jurídicas de naturaleza no lucrativa.

Esta norma, concedió un plazo de 90 días calendario para que “los estatutos de todas las formas de organización jurídica sin fines de lucro (llámese Asociaciones, Comités, Comunidades, Campesinas, etc.) se adecuen a las normas de la Constitución Política del Perú y de la Ley relativas a la igualdad jurídica del varón y la mujer.“, plazo que ha vencido largamente, pero que para fortuna de las organizaciones antes indicadas (y desventura de las mujeres) no ha sancionado con la declaración de irregularidad o con la disolución de pleno derecho; pero ha previsto otras sanciones, cuyos efectos pueden resultar muy perniciosos para las personas jurídicas y sus representantes, me refiero al rol que le corresponde cumplir al representante del Ministerio Público en dos situaciones concretas: i) Solicitar judicialmente la disolución de todas las formas de organización jurídica a que se refiere la norma, que incumplan con adecuarse para promover la igualdad jurídica de hombres y mujeres para participar como miembros de personas jurídicas, y ii) Formular las denuncias pertinentes contra los responsables (directivos) por el delito de discriminación, tipificado en el artículo 323 del Código Penal.

Limitaré mi comentario sólo al ámbito geográfico de la Oficina Registral de Cajamarca, donde se puede apreciar que las personas jurídicas no han adecuados sus estatutos a las disposiciones de la Ley 28983 y el D.S. 004-2008-MIMDES.

Habiendo echado un vistazo de la norma y de los efectos que puede conllevar, me permito esgrimir algunas opiniones que a mi criterio merece una regulación complementaria, para no caer en arbitrariedades que a la postre perjudique a las personas jurídicas y a sus miembros.

LAS PERSONAS JURIDICAS:

Henry Carhuatocto, citando a Domingo García Rada señala que la persona jurídica es una creación de la naturaleza coexistencial del hombre, mediante la cual este moldea y da una estructura jurídica más eficiente a las diferentes formas de organizarse que tiene para alcanzar diversos fines.
Bajo la misma línea de pensamiento, el Código Civil Peruano otorga a la persona jurídica una existencia jurídica independiente respecto de sus miembros dotándole de personalidad jurídica, sea por imperio de la ley de su creación, o desde su inscripción en el Registro de Personas Jurídicas, dependiendo el tipo de persona jurídica y como centro de imputación normativa tendrá patrimonio propio distinto de sus integrantes y una estructura y organización que permitirá exigir derechos y contraer obligaciones.
Existen una serie de corrientes doctrinarias que tratan de explicar su naturaleza jurídica, que no viene al caso comentar, pero coinciden que las personas jurídicas nacen como consecuencia de la naturaleza social y de vivir en una determinada organización de los hombres, sumado a ello que bajo una forma organizada o asociada las personas lograrán un mejor resultado para sus intereses, que a la postre constituye la finalidad de la persona jurídica.

CLASIFICACION DE PERSONAS JURIDICAS:

La doctrina y las normas de cada país aceptan una amplia gama de personas jurídicas, pero para los fines propios del presente artículo nos limitaremos a enumerar un criterio basado en la posibilidad de negar o permitir la participación de miembros de diferentes rasgos o características: nos referimos a las personas jurídicas Abiertas y Cerradas.

Son personas jurídicas abiertas, aquellas integradas por personas de diferente sexo, profesión, ocupación, condición, etc., donde existe libertad para incorporarse como miembro de una organización. En cambio tienen la característica de personas jurídicas cerradas, aquellas que atribuyen a sus integrantes una determinada cualidad para ser admitido como miembro de la persona jurídica. En este segundo caso, se ubican casi la mayoría de las organizaciones; pues habrá un patrón común que deben cumplir los asociados para formar parte de la persona jurídica, a saber: Un Colegio de Ingenieros, estará compuesta sólo por ingenieros; la asociación de secretarias, estará compuesta sólo por secretarias (mujeres); la Comunidad Campesina “X” tendrá como miembros sólo a pobladores del ámbito territorial de la Comunidad.

Existen casos especiales, donde por su propia naturaleza una organización está reservada sólo a hombres o mujeres, y estimo que por mandato legal o reglamentario no puede cambiarse dicha realidad, porque atentaría otro principio básico constitucionalmente reconocido: la libertad de asociación como corolario de la libre determinación de las personas. Para explicarnos mejor citemos el caso de Asociación de Madres Tejedoras de Cajamarca (sólo compuesta por mujeres y madres), o Asociación de Ex-Soldados Varones mayores de 45 años (que exige como condición ser ex - soldado y tener mayor de 45 años). En cada uno de estos casos la formación de una persona jurídica obedece a un fin específico y a una necesidad propia de quienes lo promueven, y no puede condicionarse su funcionamiento a la incorporación de hombres o mujeres en organizaciones con características y fines específicos y que incluso pueden resultar contrario a sus intereses. Si los padres tejedores o ex - soldadas o ex - soldados menores de 45 años desean organizarse, podrán hacerlo, atendiendo en cada caso a sus propias peculiaridades.

En cambio en las asociaciones que por su naturaleza puede agrupar hombres y mujeres (ejemplo: Asociación de Profesores de Cajamarca, Asociación de Residentes Italianos en Cajamarca, Comunidad Campesina Cumbemayo, etc.), nos parece atinada la política estatal de fomentar la participación de hombres y mujeres en “igualdad jurídica” condiciones y oportunidades, correspondiendo al Estado dictar reglas claras a fin de evitar arbitrariedades e incurrir en el ejercicio abusivo del derecho, pero el papel del Estado no debe terminar en la emisión de normas, sino debe ir más allá: Crear conciencia nacional sobre la importancia de la igualdad de oportunidades entre el hombre y la mujer, promover la inclusión social de cómo política de Estado, pero con procedimientos prácticos y asimilables por la población, que es muy susceptible a cambios drásticos, principalmente en la sierra y la selva de nuestro país.

CASO CONCRETO DEL D.S. 004-2008-MIMDES Y SU APLICACIÓN REGISTRAL.

El Decreto Supremo materia de comento no ha establecido supuestos claros para que las personas jurídicas puedan adecuarse; pues de la redacción de la norma (art. 1 y 2) al establecer que “todas las formas de organización jurídica sin fines de lucro deberán adecuarse a las normas constitucionales y legales relativas a la igualdad jurídica del varón y la mujer, está comprendiendo a todas las personas jurídicas sin importar el carácter o peculiaridad propia de cada una de ellas, obligando con esta medida modificar su estructura y probablemente hasta desnaturalizar sus fines y objetivos. Cabe añadir que esta norma no establece normas de calificación registral, por lo que el Registrador o los miembros de la Segunda Instancia Registral no tienen posibilidad de controlar dentro del proceso de calificación el cumplimiento de la igualdad de género, pero sólo como información asociada permite verificar y consignar en el índice si el estatuto de la persona jurídica se encuentra adecuada o no a las disposiciones del D.S. 004-2008-MIMDES, que no tiene ningún efecto para jurídico en la publicidad formal o material, que es la finalidad del registro. Sin embargo la novedad es que incorpora un nuevo supuesto de disolución de las personas jurídicas en adición a las causales tradicionales previstas en el Código Civil y normas especiales.

Los operadores del Derecho (Fiscales, Jueces, por citar los casos más concretos) que tendrán que dar cumplimiento la norma precitada podrían incurrir en excesos que a la postre puede terminar perjudicando a las personas jurídicas y a sus miembros, al haberse previsto sanciones penales a quienes no cumplan con adecuar sus estatutos, si es que no se promueve una modificación inmediata o acciones de concientización a la población sobre la importancia de la igualdad de oportunidades entre el hombre y la mujer. En caso concreto del Registro, corresponde verificar en cada uno de los casos, sin distinción alguna, si las personas jurídicas han adecuado sus estatutos a las normas sobre igualdad jurídica entre el varón y la mujer, consignando en el índice respectivo la situación actual de las personas jurídicas. En lo que respecta a la intervención del Ministerio Público y la facultad de solicitar la disolución judicial, no conocemos de la existencia de procesos que se estén tramitando como consecuencia de la aplicación del Decreto Supremo en mención.

Por tanto, es necesaria la revisión de la norma, que en sí tiene una finalidad noble, pero no ha diferenciado los supuestos de su aplicación basadas en las características propias de las organizaciones jurídicas no lucrativas. De aplicar a rajatabla dicha norma se estaría limitando significativamente la libertad contractual y libertad de asociación con las consecuencias legales que pueden acarrear para aquellos que se nieguen aplicar sus preceptos. Corresponde a la SUNARP, emitir directivas sobre los alcances de la Ley y la Directiva materia de comento que permita una adecuada aplicación de las disposiciones antes mencionadas y de ser el caso, coordinar acciones con el MIMDES y demás sectores involucrados para mejorar la redacción y el ámbito de aplicación de la ley antes citada.
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(1) Certificación aprobatoria del I Post Título Internacional de Derecho Registral y Notarial” por la PUCP y la Universidad Notarial Argentina.Diplomados en Derecho Civil, Registral, Notarial y Concursal.Curso de Especialización: VIII Curso Iberoamericano de Derecho Registral – Córdoba – España (2008).Estudios de Maestría concluidos en Ciencias de la Educación Superior.Ex – Profesor de Derecho en las Universidades: Universidades Privada Antonio Guillermo Urrelo, Universidad San Pedro - Filial Cajamarca y Universidad Los Angeles – Chimbote.Actualmente, ejerce la docencia en la Universidad Privada del Norte - Cajamarca.

Viaje a un caserío serrano y costeño

Las letras que a continuación se leen, no tratan ser más que una simple narración de un viaje, y una reflexión muy personal de las realidades que suceden muy cerca de nosotros y alejados a vez.

En la imaginación de casi todas las personas de la ciudad, por así decirlas, se imaginan al hablar del campo a unos parajes que verdes, llenos de animales, de una felicidad interminable y que casi siempre sus fantasía se transportan hacia esos parajes, para que por lo menos en su imaginación puedan relajarse de una vida tan llena de complicaciones - uy si! Que complicaciones del día pensar en la ropa que hoy va a lucir, la película que quiere ver, etc. -. Al pensar en los pobladores de la zona la mayoría de la gente citadina, cree que ellos son felices y alegres por vivir ahí y se vuelven más contentos aún, cuando, la gente de la ciudad los visita y, estos últimos llegan algo excitados al ver que los terrenos de los campesinos son más grandes que sus casa de ciudad, -“estos cholos tienen plata, ve tanto terreno, y sino lo tienen es por que son ocioso, además mira las fiestas que se hacen, el campesino es vivaso, lo que pasa es que se hacen los sonsos” dicen la mayoría de citadinos- Ellos tienen animales y tienen una gran extensión de terreno y es a causa de ello que desde tiempos coloniales sus tierras y fueron deseadas por personas de fuera de su entorno para aprovecharse de la buena voluntad del campesino y poco a poco ir desplazándolo a ocupar las peores tierras de las zonas, para ellos sólo hay que fijarse donde quedan las antiguas haciendas y donde quedan las casas de los campesinos. Entonces hablamos de dos realidades que muy brevemente he mencionado, la visión de un campo lleno de buenaventuras de naturaleza y el campesino desplazado, en ambos casos juzgados por las crueles e injustificadas raciocinios acerca de su personalidad hacia el trabajo y sus vicios; estas visiones tienen un panorama general del campo lleno de prosperidad pero con gente incapaz e inútil, que mi modo de ver es totalmente equivocado, pues lo que a continuación escribo hará conocer la vida de un campo más real, que a la vez como toda la zona rural del país está alejado, pobre y que ningún citadino quisiera conocer.

San Ana es un caserío del distrito de San Benito, perteneciente a la provincia de Contumazá, ambos enclavados en la cordillera occidental del Perú, en línea recta desde la ciudad de Cajamarca es de 49 Km, pero en la línea del desarrollo, comparándola con Cajamarca, mucho más de lo que pueda contar. La salida de Cajamarca hacia el pueblecito de Santa Ana, nos hace necesario recorrer varias sociedades de diferentes estratos sociales, recorriendo así San Juan, Choropampa, Magdalena, Chilete, los mismos pueblos que se recorre para viajar a las ciudades de la costa, en estos pueblos se puede distinguir desde la cultura serrana de Cajamarca hasta la cultura serrana acriollada e los pobladores de Chilete, pero aún así, muy a su estilo comen sus mangos en su plaza de armas y se visten de una manera entre serranos y costeños un panorama general de lo que nos muestra el Perú aprofundizado. El viaje hasta ahí es tranquilo, pero el cambio de geografía y de gente comienza a percibirse con más intensidad desde el famoso distrito de Chilete. Para ir a la provincia de Contumazá se va por la carretera de la derecha de la ciudad de los Serranos Acriollados, en el buen sentido de la palabra, no es difícil de encontrar pues es la única carretera que se encuentra a la derecha de ciudad. Ahí comienza la travesía cansada, ardua y polvorienta; la carretera ya no es asfaltada, es de tierra, el paisaje es seco deprimente en cual se impregnan los colores amarillentos y arenosos pero que nuevamente se cuajan con el paisaje de sierra de la provincia del cóndor (Contumazá) Al subir desde Chilete a Contumazá recorre unos pueblecitos muy singulares y en el cual en uno de ellos se encuentra una iglesia de I siglo atrás aproximadamente. El rostro de la gente de la zona de cuaja con el color del sol y de la tierra, además tienen los mismos surcos que tiene la mama pach´a por falta de agua, el camino cada ves se torna nuevamente frio y lleno de curvas por la misma geografía accidentada que tiene esta parte del país, es en este camino que recuerdo… hay golpes en la vida / tan fuertes/ yo no sé… pues los golpes que uno recibe al viajar por esa carretera no son necesariamente de un Dios, que por lo menos les da la esperanza, sino golpes de un estado ineficaz representando por gobiernos regionales y municipales ineptos que ni siquiera pueden arreglar bien una carretera.

Al seguir subiendo se comienzan apreciar los primeros cultivos de la zona, como lo es el mango, la yuca, camote y más arriba ya se encuentra el trigo, papa, olluco, etc. Al llegar ya a la provincia de Contumazá uno encuentra a una ciudad muy antigua, en su arquitectura, además con unas pendientes muy pronunciadas que en épocas de lluvia se pueden convertir en unos riachuelos peligrosos. - El viaje no termina ahí, se tiene que seguir – existen dos rutas para llegar al caserío de Santa Ana, pero las dos son vías que verdaderamente son una proeza atravesarlas. En este viaje elegimos la más corta, y que increíblemente pasamos por parte de la región de la Libertad, en su provincia de Gran Chimú y por la ciudad Cascas, esta última ya es parte de la costa peruana.

Al llegar al caserío de San Ana, uno nota a primera impresión de la decadencia del pueblo desde las sombrías y extrañadas caras de los habitantes que se quedan curiosos para ver quien ha llegado al pueblo, cuando uno llega, puede hasta pensar que es un pueblo feliz que no le falta nada y a la vez privilegiado por estar tan cerca de la costa, pues a solo 3 a 4 horas se encuentra la ciada de Trujillo, pero a decir verdad que equivocados están. El pueblo de Santa Ana es un pueblo no tan antiguo pero si con mucha historia desde los habitantes preincaicos hasta nuestra época pues por ese pueblo de color desierto, que en verdad es muy seco y casi una hazaña lograr sembrar tan sólo en época de lluvia, pues en lo que respecta en la mayoría del año lo único que se ve en las praderas de este caserío son sembríos de piedras contrastados con un polvo que nos envuelve en un manto de calor que nos hace adormecernos y hundirnos en lo más profundo de nuestro ser. Este calor apesadumbrado parece calar en la cultura de los pobladores que de alguna manera los entorpece para realizar faenas de trabajo con proyecciones futuras, para vence a los bajos índice de desarrollo que tienen. La cultura santanera, por así decirlo, esta aislada de la cultura de donde provienen, de alguna manera despreciándola y deseando ser una cultura mejor, sin saber que no hay culturas superiores a otras; para describirlo mejor podemos decir que desprecian a la cultura serrana, quien sabe es por sus rasgos físicos caucásicos, pero a la ves son despreciados por la cultura que desean ser, pues sus costumbres tienen rasgos serranos. Esta subcultura aislada por todos los relacionados a ella, no merece un juzgamiento apresurado, sino más bien un análisis comprensivo, dando apreciaciones que de alguna manera ayuden a enfocar mejor problemas que tiene esta cultura. La economía de este caserío no se puede calificar de extrema pobreza pues en la escala de economías rurales se encuentra en el nivel de poder vender sus productos a terceros, pero como ya mencioné antes las cosechas solo se dan con suerte una vez al año, estos parajes que alguna vez fueron muy prósperos hasta ser camino de herradura de Cajamarca hacia a la costa son ahora olvidados casi por completo de la institución que se llama estado y que ni siquiera su Ius Imperio se digna a llegar a estos sitios, muchos proyectos se cuenta que han llegado hasta este caserío, todos estos proyectos fueron de estructura material, lo cual no es malo, pero si la gente tiene un gran déficit en su propia estructura personal y política, como se espera que este pueblo se logré desarrollar con proyectos colectivos si los principales beneficiarios son muy individualistas. Pero no podemos juzgar a este pueblo, pues casi en esta situación nos encontramos a lo largo y ancho de este país. Estos paisajes tan marcados por una pobreza y una economía que obliga al campesino de esa zona a caminar horas de horas con el afán de intercambiar sus necesidades con el único propósito de subsistir, sin reconocer ellos mismo el gran potencial que tienen, ya que son herederos si no de sangre si de territorio y de alguna costumbres de la gente autóctona de este país, de una riqueza milenaria que tuvieron el ímpetu de desarrollar mecanismo para trabajar la agreste geografía, de elaborar ellos mismo captaciones de agua y tanques en las alturas de los cerros para abastecerse de agua en los días secos, como se puede apreciar a unos kilómetros más arriba del caserío de Santa Ana.

Este es un problema socio político de estructura del país, en el cual se sigue reflejando el afán de una clase dominante dejar en la misma decadencia a otra cultura atrayéndola y matándola de a pocos y separándola de la otra clase que al igual que aquella sigue de oprimida y pisoteada por las clases burguesas que siguen ganando en la lucha de clases pese a que son la minoría del país… (Continuará)

FILOSOFEMAS. Carlos Sessarego gran creador del derecho

Por: Francisco Miró Quesada C

Publicado en el diario El Comercio - 24 de abril de 2009


Hace pocos días se realizó en Dédalo un homenaje al doctor Carlos Fernández Sessarego, que presentó su libro “Mis maestros, mis amigos”. En el estrado de honor estaban Luis Enrique Tord, Augusto Ferrero Costa, el propio Carlos Fernández Sessarego y Francisco Miró Quesada Rada. Los presentadores fueron el primero y el cuarto de los mencionados.


Cuando terminó la ceremonia, el homenajeado agradeció mediante un brillante discurso, en el que hizo referencia a diversos y significativos acontecimientos nacionales. Magnífico orador, cautivó la atención de los asistentes y, además, los hizo reír en varios pasajes de su peroración, pues posee un fino humor. En el libro presentado se refiere a quienes fueron sus maestros en la Universidad San Marcos, y describe con acierto sus personalidades y lo hace en forma generosa.Pero la obra de Carlos Fernández Sessarego no se reduce al libro que presentó. Su obra, de naturaleza jurídica, es muy amplia y de una gran creatividad. Es imposible hacer referencia a todos sus libros y a los artículos que escribió en revistas y en diarios.

Fernández Sessarego nació en el Callao en 1926 e hizo sus estudios en el colegio Antonio Raimondi. Estudió derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en la que tuvo la suerte de tener como profesores a Luis E. Valcárcel, Julio C. Tello, Jorge Basadre, Raúl Porras Barrenechea y Carlos Cueto Fernandini.


Entre algunos de sus trabajos importantes citamos “La persona en la doctrina jurídica contemporánea” y “El derecho como libertad”. Pero, según mi opinión, sus dos obras más importantes son “Teoría tridimensional del derecho” y “Daño al proyecto de vida y daño moral”.
En 1950, el jurista brasileño Miguel Reale creó una teoría referida a los tres factores constitutivos del derecho: hecho, valor y norma. En la aplicación del derecho, se parte siempre del hecho, es decir del acto realizado por algún sujeto. Se valora este hecho y se juzga de acuerdo con una norma. La teoría de Reale tuvo una gran difusión y fue considerada muy importante en la mayoría de los países latinoamericanos. Pero lo que nadie sabía es que, en el mismo año, aunque con anterioridad, Fernández Sessarego había creado de manera completa la misma teoría sin tener ninguna información al respecto.


Sin embargo, en mi concepto, la obra fundamental del gran jurista es “Daño al proyecto de vida y daño moral”. En este trabajo sostiene que la ley debe contemplar los casos en que, de una manera u otra, se atenta contra el proyecto de vida de una persona o cuando esta sufre un daño moral, debido a alguna acción injusta. Esta tesis fue considerada sumamente valiosa y fue adoptada por el Código Civil argentino. En Italia, donde se estaba forjando la misma teoría, reconocieron que Fernández Sessarego se les había adelantado y que su teoría había sido pionera. Todos estos reconocimientos se deben al hecho de que Carlos Fernández Sessarego es, sin duda, un extraordinario jurista.

Nuevo Código Procesal Penal - Perú

lunes, 1 de junio de 2009

Se modifica el código procesal civil - Ley 29364

Ley N° 29364 – Ley que modifica diversos artículos del Código Procesal Civil28 DE MAYO 2009
Ley N° 29364 – Ley que modifica diversos artículos del Código Procesal Civil
Se modifican los artículos 384, 386, 387, 388, 391, 392, 393, 394, 396, 400, 401, 403 y 511 del Código Procesal Civil, referidos a la tramitación del recurso de casación y de la queja.
Asimismo, se modifica el artículo 11 del TUO de la Ley N° 27584 – Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo y los artículos 32, 33, 35, 40, 42 y 51 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial.